Das Erfordernis der Inhaberkontrolle bei dem Erwerb von regulierten Finanzinstituten ist bereits bekannt (und mitunter gefürchtet). Mit dem BRUBEG wird im Bankensektor nunmehr ein noch umfassenderes Anzeige- und Genehmigungsregime für M&A-Transaktionen und Reorganisationen von Finanzinstituten eingeführt. Betroffen sind insbesondere CRR-Kreditinstitute sowie (gemischte) Finanzholding-Gesellschaften, die künftig erweiterten aufsichtsrechtlichen Pflichten unterliegen.
Dabei ist die wohl größte Neuerung in der deutschen Aufsicht: Während bislang Strukturmaßnahmen mitunter allein im Rahmen laufender Aufsicht oder informeller Abstimmungen begleitet wurden, etabliert das BRUBEG nun eine formalisierte, präventive Kontrolle, wie wir sie aus der Inhaberkontrolle in M&A Transaktionen kennen. Ziel soll sein, potenzielle Risiken frühzeitig zu identifizieren, bisherige Lücken der Aufsicht zu schließen und ihre Effizienz zu erhöhen. Dadurch steigt die regulatorische Komplexität von Transaktionen und Reorganisationen deutlich.
Erwerb einer wesentlichen Beteiligung
Mit § 2h KWG wird erstmals ein eigenständiges Genehmigungsverfahren für den Erwerb (unregulierter) wesentlicher Beteiligungen durch CRR-Kreditinstitute oder Finanzholding-Gesellschaften eingeführt. Das heißt, diese Institute müssen nun jeden Erwerb einer wesentlichen Beteiligung anzeigen, auch wenn sie selbst nicht reguliert sind. Eine wesentliche Beteiligung liegt vor, wenn der Erwerb mindestens 15 % der anrechenbaren Eigenmittel des erwerbenden Instituts erreicht.
Anzeigepflichtig sind CRR-Kreditinstitute sowie (gemischten) Finanzholding-Gesellschaften, die zur Erstellung der konsolidierten Aufsicht verpflichtet sind. Nicht in den Anwendungsbereich fallen hingegen Zweigniederlassungen von CRR-Kreditinstituten aus dem EWR, Zweigstellen von Instituten mit Sitz in Drittstaaten sowie Nicht-CRR-Kreditinstitute.
Der geplante Erwerb ist von den anzeigepflichtigen Instituten vorab anzuzeigen und darf grundsätzlich erst nach Abschluss des aufsichtsrechtlichen Prüfverfahrens vollzogen werden. Die Bafin verfügt hierfür über einen Prüfungszeitraum von regelmäßig 60 Arbeitstagen, der unter bestimmten Voraussetzungen verlängert werden kann.
Inhaltlich orientiert sich die Prüfung an den Maßstäben des schon bekannten Inhaberkontrollverfahrens, insbesondere im Hinblick auf die finanzielle Solidität, aufsichtsrechtliche Zuverlässigkeit sowie geldwäscherechtliche Unbedenklichkeit.
Ein ausdrückliches Vollzugsverbot ist gesetzlich zwar nicht normiert, ergibt sich jedoch faktisch aus dem Verfahrensablauf. Wie auch aus der Inhaberkontrolle bekannt, gilt ergänzend zur Erwerbsanzeige auch die Pflicht zur Anzeige einer beabsichtigten Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung gegenüber den Aufsichtsbehörden.
Verschmelzungen und Spaltungen
Mit § 2i KWG werden künftig auch Verschmelzungen und Spaltungen von CRR-Kreditinstituten und Finanzholding-Gesellschaften einer ausdrücklichen aufsichtsrechtlichen Kontrolle unterworfen. Während bislang lediglich die Absicht einer Verschmelzung nach § 24 Abs. 2 KWG anzuzeigen war, unterliegen die genannten Strukturmaßnahmen nunmehr einem formellen Genehmigungsverfahren. Erfasst sind umwandlungsrechtlich insbesondere Auf- und Abspaltungen sowie Ausgliederungen sowie die umwandlungsrechtliche Verschmelzung. Alles sind Fälle einer vollständigen oder partiellen Gesamtrechtsnachfolge.
Bei der Verschmelzung wird das gesamte Vermögen (d.h. alle Aktiva und Passiva) einer Gesellschaft (übertragender Rechtsträger) auf eine andere Gesellschaft (übernehmender Rechtsträger) übertragen. Der übertragende Rechtsträger erlischt in dem Fall vollständig und geht in dem übernehmenden Rechtsträger auf. Bei Spaltungen – d.h. Auf- und Abspaltungen sowie Ausgliederungen – erfolgt eine partielle Gesamtrechtsnachfolge in der Form, dass nur ein Teil der Aktiva und Passiva des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen wird. Dies kann von einem Tochterunternehmen auf das Mutterunternehmen, von dem Mutterunternehmen auf ein Tochterunternehmen oder auch auf ein Schwesterunternehmen erfolgen. Möglich ist sowohl eine Übertragung auf einen bestehenden Rechtsträger als auch auf einen durch die Spaltung neu gegründeten Rechtsträger. All dies sind in der Regel gruppeninterne Strukturmaßnahmen, die häufig zur Vorbereitung einer M&A Transaktion oder zur Verschlankung / Neuordnung einer Gruppenstruktur erfolgen.
Die geplanten Maßnahmen müssen nunmehr frühzeitig (nach Beschluss über den Umwandlungsplan) angezeigt werden und dürfen erst nach einer befürwortenden Stellungnahme der Aufsichtsbehörde umgesetzt werden.
Eine Besonderheit besteht darin, dass keine Wesentlichkeitsschwelle vorgesehen ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass Verschmelzungen und Spaltungen stets erhebliche Auswirkungen auf das Risikoprofil eines Instituts haben und daher ausnahmslos einer Prüfung unterliegen. Der Umfang der einzureichenden Unterlagen steht unter einem Angemessenheitsvorbehalt. Damit wird dem Proportionalitätsprinzip Rechnung getragen: Art und Tiefe der Informationen richten sich nach Größe, Komplexität und Risikogehalt der jeweiligen Transaktion.
Wesentliche Übertragung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten
Für wesentliche Übertragungen von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten – d. h. einen so genannten „Asset Deal“, in dem keine Anteile an einer Gesellschaft, sondern Einzelwerte übertragen werden – sieht das BRUBEG nunmehr auch zumindest eine Anzeigepflicht vor; ein Genehmigungsverfahren ist nicht erforderlich. Bisher unterlagen Asset Deals keiner direkten aufsichtsrechtlichen Kontrolle und waren daher gerade im regulierten Bereich ein beliebter Weg, in einem schlanken Prozess Vermögenswerte zu übertragen.
Eine Übertragung gilt als wesentlich, wenn sie:
- mindestens 10 % der gesamten Vermögenswerte oder Verbindlichkeiten umfasst oder
- bei konzerninternen Transaktionen 15 % erreicht.
Auch ohne offizielle Genehmigungspflicht empfiehlt sich eine frühzeitige Anzeige, um Rückfragen der Bafin und Verzögerungen im Transaktionsprozess zu vermeiden. Die Anzeige sollte daher von allen beteiligten Unternehmen spätestens nach dem Abschluss des Kaufvertrages (Signing) eingereicht werden. Bestimmte Vermögenswerte – etwa notleidende Forderungen (NPLs), Verbriefungspositionen oder solche im Zusammenhang mit Abwicklungsmaßnahmen – bleiben bei der Berechnung unberücksichtigt.
Fazit und Ausblick
Das BRUBEG führt zu einer deutlichen Formalisierung der aufsichtsrechtlichen Kontrolle von M&A-Prozessen im Bankensektor. Transaktionen, die bislang ohne formelle Verfahren durchgeführt werden konnten, unterliegen nun verbindlichen Anzeige- oder gar Genehmigungspflichten. Für betroffene Institute bedeutet dies insbesondere längere Vorlaufzeiten, erhöhten Dokumentationsaufwand und einen intensiveren Abstimmungsbedarf mit den Aufsichtsbehörden. Die Inhaberkontrolle war bisher schon ein rotes Tuch im Rahmen von M&A Transaktionen, da sie Prozesse erheblich verzögert und die Timeline zwischen Signing und Closing oftmals unberechenbar macht. Dies wird nun auf sämtliche ähnlich strukturierte Prozesse ausgeweitet und erfasst sogar den Erwerb und die Veräußerung von nicht regulierten Einheiten durch Kreditinstitute.
Es ist daher ratsam, die neuen Anforderungen frühzeitig in die Transaktionsplanung zu integrieren und interne Prozesse entsprechend anzupassen, insbesondere – was nicht unüblich ist – wenn sich in einer Transaktion mehrere anzeige- oder genehmigungspflichtige Prozesse aneinanderreihen (bspw. der umwandlungsrechtliche Carve-out und/oder Asset Deal vor der eigentlichen Transaktion). Hier gilt es zu verhindern, dass mehrere Genehmigungsprozesse nacheinander geschaltet werden und es so zu mehreren Verfahren mit entsprechenden Fristläufen führt. Offen bleibt, wie sich die Aufsichtspraxis konkret entwickeln wird. Insbesondere die noch ausstehenden technischen Regulierungsstandards der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (European Banking Authority – EBA) dürften für weitere Klarheit sorgen. Bis dahin ist eine frühzeitige und proaktive Kommunikation mit den zuständigen Aufsichtsbehörden der effektivste Weg, Verfahrensrisiken zu minimieren.
