Glauben wir den Prophezeiungen der Werbebranche, dann handelt es sich beim sogenannten Social Commerce um das Vertriebsmodell der Zukunft. Worum geht es? Verbraucher sollen auf Social Media umworben werden – und am besten gleich dort kaufen. Das Konzept steckt noch in den Kinderschuhen, ist aber vor ein altes aufsichtsrechtliches Problem gestellt. Wie lassen sich Marktplätze auf Plattformen organisieren ohne eine Genehmigung zum Erbringen von Zahlungsdiensten?
Inhaltsverzeichnis
Im Land des unbegrenzten Shoppings
Der TikTok-Shop ist das Land der unbegrenzten Möglichkeiten für Dollarshopper und Shoppingqueens. Zwischen Angeboten für Hühnerherzen, Kameras und einer „Männer Business Uhr“ für 3 € bewirbt eine 20-Jährige ein Gerät für Facelifting. Eine ältere Frau filmt sich beim Auspacken ihres Massagegeräts. Viele Produkte sind für unter zehn Euro zu ergattern. Die Verkäufer werben, wie ihnen der Schnabel gewachsen ist; mit schwäbischem Dialekt aus dem heimischen Wohnzimmer und verwackeltem Video. Die Kundschaft beteiligt sich, will bei jedem Produkt mitkommentieren. Und sie ist jung. Während Boomer den Frust über einen Fehlkauf noch in einer bissigen Bewertung bei Amazon verarbeiten, betreibt GenZ längst teilnehmenden Konsum und sucht den unmittelbaren Kontakt zum Verkäufer. Genau wie auf dem unsortierten Flohmarkt im analogen Leben, verschwimmt hier soziale Teilhabe mit Kauf.
Social Commerce – die Werbung des 21. Jahrhunderts?
In der Werbesprache hat sich für dieses Phänomen die Bezeichnung „Social Commerce“ durchgesetzt. Damit wird ausgedrückt, dass der Verkäufer seinem Käufer nicht in einer professionellen Rolle gegenübertritt, sondern ganz privat – authentisch eben. Nicht nur auf TikTok, sondern auch auf vielen anderen Plattformen. Beispielsweise Instagram oder Pinterest. Wer abends Eskapismus vom Bürojob in Katzenvideos sucht, ist immer nur einen Swipe weg vom Schnapper. Meistens geht es dabei um niedrigpreisige Produkte. Ein Anbieter für entsprechende Software bringt es auf den Punkt: „Wenn du Social Commerce in deine Facebook-Werbestrategie einbeziehst, kannst du hervorragend Impulskäufe von Nutzer:innen generieren, die ansonsten ‚nur‘ mit deinem Inhalt interagiert hätten […].“ Nicht jede Werbung in den sozialen Medien funktioniert so. Auch auf TikTok gibt es noch den herkömmlichen Werbeclip. Aber Social Commerce wird immer wichtiger.
Ein neues Geschäftsmodell mit alten aufsichtsrechtlichen Problemen
Betreiberin des TikTok-Shops ist die TikTok Technology Limited mit Sitz in Irland (der Einfachheit halber: TikTok). Es handelt sich juristisch um ein sogenanntes Plattformmodell. Das heißt, TikTok wird formal nicht selbst Partei eines Kaufvertrags, sondern soll die Käufer an den Verkäufer vermitteln – ohne dass der Endkunde das Interface der ihm vertrauten Anwendung verlassen muss. Wer beispielsweise im TikTok-Shop eine goldene Halskette mit grünem Achat-Stein für 18,80 Euro schießen will, wird galant an das Angebot des Xingjiyuan-Shops weitergeleitet. Die gegenwärtige Rechtlage bringt die Plattformbetreiber aber in einen Zielkonflikt. Eigentlich wäre das wirtschaftliche Interesse der Plattformbetreiber, die Entgelte der Endkunden selbst einzuziehen, eine Kommission einzubehalten und an die Verkäufer die Kaufpreiszahlungen auszukehren. Der Endkunde würde an den ihn vertrauten Plattformbetreiber – nicht an den ihm wahrscheinlich unbekannten Xingjiyuan-Shop – zahlen und der Plattformbetreiber hätte Zugriff auf die Zahlungsströme.
Der Tatbestand des Zahlungsdienstes
Es handelt sich bei einem solchen Geschäftsmodell jedoch meistens um einen genehmigungspflichtigen Zahlungsdienst nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG). Hiernach erbringt nämlich einen Zahlungsdienst, wer Zahlungsvorgänge annimmt und abrechnet. Der Tatbestand ist häufig schon dann erfüllt, wenn die Parteien simple Geschäftsmodelle im Kettenverhältnis Zahler – Zahlungsvermittler – Zahlungsempfänger aufsetzen. Zu einer Erlaubnispflicht kann es also auch schnell mal kommen, wenn sich der Zahlungsdienst aus Parteiensicht als absolut nebensächlich erweist und sie das Aufsichtsrecht gar nicht auf dem Schirm haben. Wie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG klarstellt: Ein allgemeines Nebentätigkeitsprivileg gibt es nicht. Das heißt, auch wenn aus Parteiensicht die eigentliche Leistung des Plattformbetriebs in der Gestaltung der Website und der Vermittlung von Geschäften ist, kann der Plattformbetreiber durch die Weitergabe von Geldern unter eine Tatbestandsvariante des Zahlungsdienstes fallen.
Die Ausnahmen und weshalb sie meistens nicht greifen
Ausnahmen von diesem Tatbestand gibt es – sie greifen aber bei den Plattformmodellen meistens nicht. Gedanklich zu prüfen ist stets die Bereichsausnahme mit Geschäftsmodellen für ein sehr begrenztes Waren- oder Dienstleistungsspektrum (sog. Limited Range). Der Schulfall für Limited Range sind Tankkarten, mit denen man nicht nur Treibstoff, sondern auch Schmierstoff erhalten kann („alles was das Auto bewegt“), aber keine Süßigkeiten („was den Menschen bewegt“). Hieran wird aber deutlich, dass der TikTok-Shop offenkundig kein Fall von Limited Range sein kann – hier kann man ja fast alles erwerben. Es entspricht auch meistens nicht dem gewünschten Geschäftsmodell von Online-Shops allgemein, sich allzu stark auf bestimmte Produkte zu beschränken. Eine rechtliche Alternative wäre, das Geschäftsmodell des Plattformbetreibers so umzugestalten, dass er unter die sogenannte Handelsvertreterausnahme fällt. Hiernach würde es sich dann nicht um einen Zahlungsdienst handeln, wenn der Plattformbetreiber die Verträge im Namen der einen oder der anderen Partei aushandeln oder abschließen dürfte. Praktisch muss man sich das so vorstellen, dass TikTok selbst die Preise der Waren bestimmen würde, die in dem Shop verkauft werden. Was will der Gesetzgeber mit dieser Regelung? Eine Plattform, die auf solche Weise offenkundig parteiisch wäre, würde nicht dasselbe Neutralitätsvertrauen beanspruchen, wie ein typischer Zahlungsdienstleister. Wiederum widerspricht es oft dem Ziel des Plattformbetreibers, derart stark in die Preisgestaltung der Verkäufer involviert zu sein. Aus diesem Grund ist die Handelsvertreterausnahme meistens auch vom Tisch.
Das Reihengeschäft – möglich, aber nicht gewünscht
Viele weitere Geschäftsmodelle sind aus wirtschaftlichen Gründen nicht gewünscht. Theoretisch denkbar wäre etwa, den Einkauf in zwei voneinander unabhängigen Umsatzgeschäften abzuwickeln. Die BaFin spricht insoweit veranschaulichend von einem „Reihengeschäft“. TikTok müsste hierfür die goldene Halskette selbst anbieten, dem Endkunden verkaufen und dann seinerseits beim Händler abkaufen. Der Plattformbetreiber wird aber kaum selbst als Verkäufer auftreten und für die Ware haften wollen. Zudem legt die BaFin strenge Kriterien an, denn ein An- und Verkauf, der nicht in einer wirklichen wirtschaftlichen Stellung der Plattform als Verkäufer endet (z.B. auch durch Vorratshaltung), wird oft bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung der Aufsicht als Umgehung eingestuft.
Die Einbindung eines Zahlungsdienstleisters
Wie lässt sich der Zielkonflikt lösen? Die meisten Plattformbetreiber bedienen sich Zahlungsdienstleister, die die Zahlungen der Endkunden einsammeln, zwischen Plattformbetreiber und Verkäufer aufteilen und dann entsprechend weiterleiten. Typischerweise wählen die Plattformbetreiber dabei sogenannte „Whitelabel-Lösungen“, bei denen der Endkunde zwar eine Zahlung an den Zahlungsdienstleister veranlasst aber möglichst wenig davon bemerkt. Der Zahlungsdienstleister soll unauffällig sein und das Branding der Plattform nicht stören. TikTok beispielsweise behilft sich des Zahlungsdienstleisters Stripe (konkret: Stripe Payments Europe, mit Sitz in Irland). Hierhin zahlt der Käufer, wenn er bei der Halskette zuschlägt, auf „Jetzt kaufen“ klickt und eine Zahlungsmethode auswählt. Stripe nimmt die Zahlung entgegen, leitet die Kommission an TikTok weiter – es sind hier grundsätzlich 5 % – und überweist dem Verkäufer den verbliebenen Betrag an ein Auszahlungskonto. Der Haken an dieser Lösung: Sie kann teuer werden und rechnet sich wirtschaftlich nicht immer.
Soziale Plattformen als Gegenstand von Vertragsgestaltung
Wegen der aufsichtsrechtlichen Tatbestände ist also nicht jedes Geschäftsmodell umsetzbar, das wirtschaftlich rentabel ist. Wiederum können sich weitere Fallstricke ergeben, etwa aus dem Datenschutz-, Verbraucherschutz- oder Steuerrecht. Umso wichtiger ist es, bei der Vertragsgestaltung die vorhandene dogmatische Beinfreiheit auszunutzen. Mit einem Schuss zivilrechtlicher Kreativität lässt sich häufig doch noch ein Weg finden, bestimmte Geschäftsmodelle umzusetzen. Dabei kommt es nicht allein auf die schulmäßige Subsumtion der gesetzlichen Tatbestände an, sondern auch auf die Verwaltungspraxis der zuständigen Behörden. Insoweit unterscheidet sich Social Commerce allerdings in seiner prinzipiellen Herausforderung und den juristischen Maßstäben nicht von konventionelleren Marktplätzen. Das Problem liegt woanders: Marktplätze auf sozialen Medien wie TikTok haben einen besonders hohen Anspruch an Nutzerfreundlichkeit (im Jargon: die UX, die User Experience). Sie funktionieren oder sollen funktionieren, weil sie sich in unsere Seh- und Swipe-Gewohnheiten fast nahtlos einfügen. Für die juristische Praxis heißt dies, dass die Gestaltung eines solchen Modells besonders herausfordernd ist.
