Neue einheitliche EBA-Spielregeln für das Anzeigeverfahren der PSD-Ausnahme „begrenzte Netzwerke“

In seinem Blogbeitrag vom 20. Juli hat Christian Walz die Grundzüge der von der EBA zur Konsultation gestellten Leitlinien zu der PSD2-Ausnahme der sogenannten „begrenzten Netzwerke“ gemäß Art. 3 k. vorgestellt. Die Ausnahme umfasst drei Gruppen: „limited network“, „limited range“ und die Kategorie „social or tax purposes“ oder in Deutschland auch Zweckkarten genannt (wie z. B. die 44-Euro-Sachbezugsregelung). Die EBA hat für die gesamte Ausnahme die Abkürzung LNE („limited network exclusion“) eingeführt und das ist schon mal ein erster guter Vorschlag, den ich beibehalten werde. In diesem Blogbeitrag gehe ich näher auf das Anzeigeverfahren gemäß Art. 37 Nr. 2 der PSD2 für die LNE ein. Das Anzeigeverfahren für Telekommunikationsunternehmen, die zusätzlich zu den elektronischen Kommunikationsdiensten weitere Zahlungsvorgänge gemäß Art. 3 l. bereitstellen, ist nicht Gegenstand der Konsultation und demnach auch nicht dieses Blogbeitrages. In Deutschland wurde diese Regelung der PSD2 für LNE in §2 Abs. 2 ZAG umgesetzt. Die Praxis zeigt, dass das Anzeigeverfahren (Voraussetzungen, Inhalt, Verarbeitung und Prüfung der Anzeige) in den Mitgliedsstaaten völlig unterschiedlich gehandhabt wird.  Das führt nicht gerade zu dem immer wieder beschworenen „level playing field“ für die betroffenen Unternehmen in dem Binnenmarkt. Aus diesem Grund versucht die EBA mittels der zur Diskussion gestellten Leitlinien auch das Anzeigeverfahren zu harmonisieren.

Anzeigepflicht

Dienstleister, die Zahlungsinstrumente anbieten, die die Kriterien der LNE erfüllen, sind gegenüber der jeweiligen nationalen Aufsichtsbehörde (in Deutschland die BaFin) zu einer Anzeige verpflichtet, wenn der Gesamtwert der Zahlungsvorgänge der vorangegangenen zwölf Monate den Betrag von 1 Million Euro überschreitet. Diese Meldepflicht gilt allerdings nicht für Unternehmen, die Zahlungsinstrumente der dritten Kategorie der sog. Zweckkarten („social or tax purposes“) anbieten. Die Anzeige soll gemäß Art. 37 Nr. 2 der PSD2 eine Beschreibung der angebotenen Dienstleistungen sowie eine Angabe, welche Untergruppe (limited network oder limited range) in Anspruch genommen wird, enthalten.

Prüfung und Veröffentlichung der Anzeige

Auf Basis der in der Anzeige gelieferten Daten soll die zuständige nationale Behörde prüfen, ob die Voraussetzungen einer LNE vorliegen oder nicht. Die PSD2 sieht „eine ordnungsgemäß begründete, auf die Kriterien des Artikels 3 Buchstabe k gestützte Entscheidung“ vor, die gegenüber dem jeweiligen Unternehmen kommuniziert werden muss. Nach dieser Entscheidung werden die „negativ getesteten“ Unternehmen in einem nationalen Register, sowie parallel in einem EBA-Register aufgenommen. Sowohl das nationale als auch das EBA-Register müssen öffentlich zugänglich sein. Hier finden Sie z. B. das Register der BaFin bzw. das sog. Euclid-Register der EBA. Das EBA-Register enthält in der Regel Namen und Sitz des Unternehmens, Beschreibung der Aktivität, Kategorie und Startzeitpunkt der Aktivität.

Hintergründe

Warum gibt es die Bereichsausnahme und die Anzeigepflicht für größere Dienstleister (jährliches Zahlungsvolumen der NLE-Aktivität ab 1 Mio. Euro Volumen)?

Die Bereichsausnahme „limited network/range“ gab es bereits in der ersten Zahlungsdiensterichtlinie  (PSD1/2007) und zuerst in der ersten E-Geld-Richtlinie (EMD1/2000), allerdings in beiden Fällen ohne Begründung. In der PSD2 (2015) wurde die Ausnahme geändert. Das Kriterium für die zweite Untergruppe „limited range of goods and services“ wurde durch die Hinzufügung des Adjektives „very“ weiter eingeschränkt. Zusätzlich wurde die dritte Fallgruppe der Zweckkarten hinzugefügt. Auch in der PSD2 fehlte die generelle Begründung für die Ausnahme. Es gab allerdings einen indirekten Hinweis. Die weitere Einschränkung der Kriterien für die „limited range“ Fallgruppe wurde in Erwägungsgrund 13 mit dem angeblich hohen Marktvolumen der von dieser Ausnahme profitierenden Zahlungsinstrumente begründet: „Aus den Rückmeldungen des Marktes ergibt sich, dass die unter die Ausnahme für begrenzte Netze fallenden Zahlungen häufig beträchtliche Volumen und Werte umfassen und den Verbrauchern Hunderte oder Tausende verschiedener Produkte und Dienstleistungen angeboten werden. Das entspricht nicht dem Zweck der für begrenzte Netze geltenden Ausnahme im Sinne der Richtlinie 2007/64/EG, und es bedeutet, dass für die Nutzer dieser Zahlungsdienste, insbesondere für Verbraucher, größere Risiken bestehen und kein rechtlicher Schutz gewährleistet ist und beaufsichtigten Akteuren am Markt eindeutige Nachteile entstehen.“

Abgesehen davon, dass der hier als bekannt vorausgesetzte Zweck der LNE in der PSD1 nicht enthüllt wurde und die angeblichen „beträchtlichen Volumen“ nicht nachgewiesen wurden, sind beide Argumente – Verbraucherschutz und Wettbewerbsnachteil für beaufsichtigte Akteure – nicht stichhaltig. Die LNE bezieht sich ausschließlich auf Kriterien für die Produkt-Features, wodurch die Risiken der Nicht-Regulierung für den Nutzer begrenzt werden. Ob ich als Verbraucher mit einer ÖPNV-Karte 100 oder 500 Euro pro Monat ausgebe oder ob neben mir 1.000 oder 100.000 Mitbürger eine derartige Karte nutzen, spielt für die LNE-Bereichsausnahme keine Rolle. Der Gesetzgeber hätte sonst volumenabhängige Grenzen gezogen. Das zweite Argument zieht ebenfalls nicht, da die beaufsichtigten Akteure (z. B. der Herausgeber einer weltweit einsetzbaren Kreditkarte) produktmäßig in anderen Märkten tätig sind und die Beaufsichtigung nicht als Nachteil, sondern oft als Prädikat herausgestellt wird. Ergo: Marktvolumina dürfen aufgrund der richtlinieninhärenten Logik bei der Frage der LNE keine Rolle spielen. Die Frage ist berechtigt, wie die Kommission mit einer derartig inkonsistenten Begründung damals trotzdem durchgekommen ist. Das darf sich in der PSD3 nicht wiederholen. Deshalb ist es zu begrüßen, dass die EBA in ihrem GL-Entwurf den Grund für die LNE klarstellt:

“While the use of these instruments is limited to the purchase of specific goods and services or within specific distribution channels, thus reducing the risk to customers, it should be noted that users carrying out transactions with these payment instrument do not benefit from the protection envisaged under PSD2.”

Nun zur zweiten Frage: Warum müssen sich die Nutznießer der LNE ab einem bestimmten Volumen melden? Der Erwägungsgrund 20 der PSD2 sagt lapidar: „Darüber hinaus ist es wichtig, eine Vorschrift für potenzielle Zahlungsdienstleister aufzunehmen, wonach diese den zuständigen Behörden ihre Tätigkeiten melden müssen.“ Nun ist aber jeder Anbieter eines Zahlungsinstruments unabhängig vom Volumen ein potenzieller Zahlungsdienstleister. Wir können nur rätseln, warum der Grenzwert wichtig ist:

• Die jeweiligen Behörden wären überlastet, wenn sie jedes Unternehmen im Bereich LNE prüfen müssen. Die kleineren Dienstleister sollen die LNE-Voraussetzungen selbst einschätzen, für die größeren soll die Aufsichtsbehörde aktiv werden;
• Die Meldungen ermöglichen der Kommission einen Überblick über den Umfang des nicht-regulierten Marktes;
• Verbraucher haben zumindest für größere Anbieter die (eher theoretische) Möglichkeit zu einer Registerabfrage, ob das jeweilige Zahlungsinstrument der PSD2 unterliegt oder nicht.

Ich vermute, dass der zuerst genannte Grund für die Anzeigepflicht wohl ausschlaggebend war. Denn ohne Anzeigepflicht müsste die Aufsichtsbehörde – statt zu reagieren – agieren und den Markt beobachten, ob die Spieler die LNE-Kriterien erfüllen oder nicht. In Hinblick auf die oben genannten mutmaßlichen Gründen bleibt es allerdings rätselhaft, warum in der PSD2 die Untergruppe der sog. Zweckkarten von der Anzeigepflicht befreit ist.

Immense Praxisunterschiede innerhalb der EU

Nun soll auf Basis der Anzeige eine Prüfung der Aufsichtsbehörden erfolgen, „ob die gemeldeten Tätigkeiten als Tätigkeiten innerhalb eines begrenzten Netzes betrachtet werden können“ (Erwägungsgrund 20 der PSD2). Eine, wie von der PSD2 verlangte „ordnungsgemäß begründete Entscheidung“ setzt zwei Tatbestände voraus:

• Eine zumindest interne, besser noch, eine nach außen kommunizierte Klarstellung der nationalen Aufsichtsbehörde, wie die sehr generisch gehaltenen LNE-Kriterien der PSD2 (bzw. der nationalen Umsetzung) interpretiert werden sollen. Was bedeutet z. B. die Forderung einer „sehr begrenzten Produktpalette“ konkret? Hier hat z. B. die BaFin in dem ZAG-Merkblatt vorbildliche Arbeit geleistet. In vielen anderen Mitgliedsstaaten fehlt diese Transparenz.
• Im Rahmen der Anzeige sollten durch das Unternehmen die Informationen geliefert werden, die für eine Beurteilung durch die Aufsichtsbehörde erforderlich sind (z. B. Produktpalette, Zahlungsinstrument, Auslandsnutzung, Akzeptanzpartner, vertragliche Beziehungen zum Emittenten, usw.).

Beim Inhalt der Anzeige gibt es immense Unterschiede in den einzelnen Mitgliedsstaaten. So umfasst z. B. das Anzeigeformular der Aufsichtsbehörde FMA unserer Nachbarn in Österreich fünf Seiten mit detaillierten Angaben zum jeweiligen Zahlungsinstrument und dessen Einsatzmöglichkeiten. Als Anlage sind ein Handelsregisterauszug und ein Muster des Zahlungsinstruments erforderlich. Die Fragenkataloge in Frankreich, Irland und Italien haben einen ähnlichen oder größeren Umfang. Die italienische Aufsichtsbehörde verlangt sogar eine Bestätigung der Angaben durch einen Wirtschaftsprüfer. In Deutschland dagegen erfordert die BaFin nur die Kennzeichnung der Tätigkeit mittels eines Kreuzchens in einer Vorauswahltabelle („Citykarte“, „Bekleidungskarte“, „Stadionkarte“ usw.). Der deutsche Minimalismus mittels einer 5-Minuten-Anzeige hat natürlich für beide Seiten seinen ressourcenarmen Charme, ist aber schwer mit der PSD2-Forderung einer ordnungsgemäß auf Basis der LNE-Kriterien begründeten Beurteilung durch die jeweilige Aufsichtsbehörde in Einklang zu bringen. Die Beurteilung wird offenbar dem jeweiligen Marktteilnehmer überlassen.

Es ist davon auszugehen, dass die EBA-Guidelines auch an dieser Stelle eine Harmonisierung der derzeit stark divergierenden Anzeigeverfahren bewirken werden. Die Guidelines gehen ausdrücklich von einer aktiven Rolle der Aufsichtsbehörden bei der Beurteilung der gemeldeten Zahlungsinstrumente aus. Als Folge der Guidelines wird es zu einer Harmonisierung der Festlegung und der Auslegung einer Reihe von Einzelkriterien kommen. Die EBA fordert, dass die Anzeige ausreichend Informationen der meldenden Unternehmen zu diesen Einzelkriterien enthalten muss, damit eine Überprüfung auf Basis dieser Kriterien möglich wird (GL 6.9.). So würde z. B. die Festlegung eines „führenden Produktes“ in der 2. Fallgruppe (limited range) dazu führen, dass der Anbieter die mit dem Zahlungsinstrument zu erwerbenden Produkte entsprechend klassifizieren und den funktionalen Zusammenhang erklären muss (siehe GL 4.2.).

Neumeldungen sind erforderlich

Eine logische Folge der Harmonisierung auf Basis von detaillierten Einzelkriterien ist die erneute Anzeige der bereits seit Umsetzung der PSD2 erfolgten Anzeigen in den einzelnen Mitgliedsstaaten nach der Verabschiedung der Guidelines (Oktober 2022). Da derzeit ca. 65% der Anzeigen in der EU in Deutschland erfolgt sind, kommt insbesondere auf die BaFin richtig Arbeit zu, vorausgesetzt die BaFin stimmt den Guidelines zu („comply“ statt „explain“). Derzeit umfasst das BaFin-Register 809 Unternehmen, die für den Bereich LNE (ohne die Fallgruppe der Zweckkarten und der Telekommunikationsunternehmen) registriert sind. Siehe Graphik. Die gute Nachricht: Es ist zu erwarten, dass über 50% der Anzeigen in Zukunft nicht mehr erfolgen werden, da das BaFin-Register sehr viele fehlerhafte Meldungen enthält. So wurden 378 öffentliche Verkehrsunternehmen und -verbünde gemeldet, obwohl davon nur eine Handvoll derzeit ein Zahlungsinstrument herausgibt. Das gleiche gilt für die über 100 gemeldeten kleinen Wettbüros (zum Teil „Dönerbuden“).

Weitere Klarstellungen

• Im Gegensatz zu Deutschland müssen in einigen Ländern die LNE-Anbieter jedes Jahr eine Meldung abgeben. Die EBA sieht hierfür keine Notwendigkeit, es sei denn, es gibt beim Anbieter des Zahlungsinstruments wichtige Änderungen, die die Kriterien betreffen (GL 6.4.).
• Die Anzeige soll in jedem Mitgliedsstaat erfolgen, in dem das Produkt angeboten wird, wenn der Grenzwert (1 Mi. Euro) in dem jeweiligen Land überschritten wird (GL 6.1.).
• Die in manchen Mitgliedsstaaten bei der Anzeige derzeit erforderliche Abgabe eines Business-Plans durch die jeweiligen Unternehmen wäre nicht länger erforderlich (zur Vermeidung von Arbeitsbelastung auf beiden Seiten). Siehe Background Nr. 27.
• Ein Zahlungsinstrument kann nur eine der drei Fallgruppen der LNE in Anspruch nehmen (GL 1.11.) Der Melder muss sich demnach für eine Fallgruppe entscheiden.
• Die heutige Verwaltungspraxis der zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden führt dazu, dass identische Produkte in Mitgliedsstaat A unter die LNE und in Mitgliedsstaat B als regulierte Zahlungsinstrumente unter die PSD2 fallen. Es ist durchaus denkbar, dass trotz der Einführung der EBA-Guidelines derartige Unterschiede auch in Zukunft existieren werden und damit zu einer Verletzung des „level playing field“-Grundsatzes führen. Ein koordiniertes Vorgehen zwischen den jeweiligen nationalen Behörden lehnt die EBA mit Hinweis auf die zusätzliche Arbeitsbelastung ab (Background Nr. 59). Es wäre zu begrüßen, wenn es wenigstens im Fall unterschiedlicher Einstufungen durch nationale Behörden eine Art Schiedsstelle z. B. bei der EBA geben würde.
• Wenn ein Anbieter mehrere unterschiedliche Zahlungsinstrumente herausgibt, die unter die LNE fallen (z. B. Citycard in Stadt A und in Stadt B), soll der Grenzwert von 1 Mio. Euro sich auf das gesamte Zahlungsvolumen aller von diesem Unternehmen angebotenen LNE-Produkte beziehen und nicht auf jedes Portfolio (GL 6.7.). Die EBA bezieht sich auf den Text des Art. 37 Nr. 2 der PSD2, aber der Text ist hier nicht eindeutig und bezieht sich ausdrücklich auf einzelne Aktivitäten, die unter die LNE fallen. Die EBA begründet diese Anforderung mit der Gefahr einer Umgehung: “This would be particularly relevant if a single service provider, with the intention to circumvent the requirements of PSD2, issues a large number of payment instruments not breaching the thresholds but at the same time generating a very high amount of transactions” (Background Nr. 62). Diese Argumentation ist inkonsistent und widerspricht dem vorhin erwähnten, von der EBA bejahten Grundsatz der PSD2, dass Marktvolumina aufgrund der richtlinieninhärenten Logik bei der Frage der LNE keine Rolle spielen dürfen. Sämtliche Kriterien, ob eine Erlaubnispflicht oder eine LNE vorliegt, erfolgen nur produktbezogen, unabhängig von etwaigen Volumina. Bei einer Selbsteinschätzung und einer „Fünf-Minuten-Anzeige“ könnte man diese Forderung meines Erachtens noch durchgehen lassen. Dies wird aber zukünftig nicht mehr der Fall sein. Die Forderung der EBA führt ggfs. zu einer aufwendigen Anzeige und Überprüfung von Mini-Systemen.

Was fehlt sonst noch?

Einige „pain points“, die in der heutigen Praxis eine Rolle spielen, werden von der EBA leider ausgelassen, wie z. B. eine Frist für die Aufsichtsbehörde zur Abgabe einer Beurteilung nach Erhalt der Anzeige. Die Europäische Kommission hat in ihrem ersten Entwurf der PSD2 (2013) noch eine Frist von einem Monat vorgeschlagen, die allerdings – vermutlich durch Lobby der Aufsichtsbehörden – in der Endversion wieder gestrichen wurde. Auch gibt es keine Vorgaben zur Aktualität der jeweiligen Register. Die letzte Aktualisierung des BaFin-Registers war übrigens im August 2020.

Was ist mit den Registerinformationen, die laut Art. 37 Nr. 5 der PSD2 öffentlich zugänglich sein sollen? Kann man die Liste aller Anbieter direkt sehen (wie z. B. im BaFin-Register), oder muss man den Namen des Unternehmens kennen und sieht man dann nur die Daten dieser Firma? Das Register der Banque de France in Frankreich öffnet sich nur auf Anfrage, die abgelehnt werden kann (uns wurde übrigens der Zugang verweigert). Im italienischen Register fehlt trotz gesetzlicher Anforderung z. B.  die Beschreibung der jeweiligen Aktivität der LNE-Anbieter. Eine Beschwerde bei der EBA führt zu nichts. Wer überprüft eigentlich, ob Aufsichtsbehörden sich an die Gesetze halten?

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