Änderung des § 17 ZAG nach dem Gesetz für dringliche Änderungen im Finanzmarkt- und Steuerbereich
Mit dem am 30.01.2025 im Bundestag verabschiedeten Gesetz für dringliche Änderungen im Finanzmarkt (Entwurfsfassung) hat der Gesetzgeber noch einige Hausaufgaben schnell erledigt. Darunter auch eine lang geforderte Anpassung des § 17 ZAG, welche die Kundengeldsicherung bei ZAG-Instituten betrifft. Das Gesetz ist zustimmungsbedürftig und muss noch durch den Bundesrat. Wenn es ausgefertigt wird, soll der neue § 17 ZAG ab dem 9. April 2025 gelten.
Der § 17 ZAG sieht zukünftig wie folgt aus (Änderungen hervorgehoben)
(1) Institute, die die Zahlungsdienste gemäß § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 bis 6 erbringen oder das E-Geld-Geschäft betreiben, haben die Geldbeträge, die sie von den Zahlungsdienstnutzern oder über einen anderen Zahlungsdienstleister für die Ausführung von Zahlungsvorgängen oder die Ausgabe von E-Geld entgegengenommen haben, nach den Methoden 1 oder 2 zu sichern. Die Geldbeträge
- a) dürfen zu keinem Zeitpunkt mit den Geldbeträgen anderer natürlicher oder juristischer Personen als der Zahlungsdienstnutzer oder E-Geld-Inhaber, für die sie gehalten werden, vermischt werden,
- b) sind, wenn sie sich am Ende des auf den Tag ihres Eingangs folgenden Geschäftstags noch im Besitz des Instituts befinden und noch nicht dem Zahlungsempfänger übergeben oder an einen anderen Zahlungsdienstleister übermittelt worden sind, auf einem offenen Treuhandkonto bei einem Kreditinstitut gesonderten Konto bei einem Kreditinstitut oder auf einem Konto bei der Deutschen Bundesbank oder einer anderen Zentralbank eines Mitgliedstaates der Europäischen Union nach deren Ermessen zu hinterlegen oder in sichere liquide Aktiva mit niedrigem Risiko nach Abstimmung mit der Bundesanstalt anzulegen; die Bundesanstalt kann insoweit nach pflichtgemäßem Ermessen im Einzelfall nach § 1 Absatz 31 grundsätzlich erfasste Aktiva ausschließen, wenn die kategorische Einordnung als sichere liquide Aktiva mit niedrigem Risiko mit Rücksicht auf die objektive Werthaltigkeit der Sicherheit, insbesondere Fälligkeit und anderer relevanter Risikofaktoren sachlich nicht gerechtfertigt erscheint, oder
- c) sind so von den übrigen Vermögenswerten des Instituts zu trennen, dass sie im Insolvenzfall nicht in die Insolvenzmasse des Instituts fallen und dessen Gläubiger auf sie auch nicht im Wege der Einzelzwangsvollstreckung Zugriff haben, oder
- sind durch eine Versicherung oder eine andere vergleichbare Garantie bei einem Versicherungsunternehmen oder Kreditinstitut, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugt ist und nicht zur selben Gruppe gehört wie das Institut selbst, in Höhe eines Betrags abzusichern, der demjenigen entspricht, der ohne die Versicherung oder die andere vergleichbare Garantie getrennt gehalten werden müsste und der im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Zahlungsinstituts auszuzahlen ist.
Sichert das Institut die entgegengenommenen Geldbeträge nach der Methode 1 durch Hinterlegung oder Anlage in sichere liquide Aktiva mit niedrigem Risiko, gilt der hinterlegte Geldbetrag oder die sicheren liquiden Aktiva mit niedrigem Risiko im Verhältnis zu den Gläubigern des Instituts als den Kunden gehörig. Die Bundesanstalt kann dem Institut nach pflichtgemäßem Ermessen eine der beiden in Satz 2 beschriebenen Methoden vorgeben.
Was ändert sich in Hinblick auf Treuhandkonten?
Bislang sah § 17 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) ZAG vor, dass Kundengelder, die sich noch im Besitz des Instituts befinden, auf einem offenen Treuhandkonto bei einem Kreditinstitut zu hinterlegen sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers wird daraus nun „gesonderten Konto bei einem Kreditinstitut oder auf einem Konto bei der deutschen Bundesbank oder einer anderen Zentralbank eines Mitgliedstaates der Europäischen Union nach deren Ermessen“. Mit dem Begriff „gesondertes Konto“ folgt der Gesetzgeber der Terminologie von Art. 10 Abs. 1 lit. a PSD2.
Kein Treuhandkonto mehr erforderlich, gesondertes Konto ist ausreichend
Abgesehen von der Hinterlegung bei der Bundesbank oder einer anderen Zentralbank, reicht es nun also aus, die Kundengelder auf einem gesonderten Konto, statt einem Treuhandkonto zu hinterlegen. Das heißt nun aber nicht zwingend, dass alle Treuhandvereinbarungen aufzuheben sind. Auch ein Treuhandkonto ist ein gesondertes Konto. Die Treuhandvereinbarung ist zukünftig nicht mehr notwendig, dürfte aber unschädlich sein und in Hinblick auf die deutsche Einlagensicherung vielleicht sogar hilfreich (siehe dazu unten).
Insolvenzfestigkeit wird angeordnet und nicht nur verlangt
Bislang wurde in § 17 Abs. 1 Nr. 1 lit. c ZAG vom Institut verlangt, dass dieses für die Insolvenzfestigkeit der Kundengelder zu sorgen habe. Das ergab insbesondere Probleme in Hinblick auf Zuführungen zum Konto, die zum Ausgleich von ausgefallenen Zahlungen (z.B. Chargebacks) vorgenommen werden mussten. Dies ließ sich in der Praxis nur durch komplexe Kontenstrukturen lösen und hatte immer das Damoklesschwert des Insolvenzrechts über sich. Hier gibt es nun eine deutliche Klarstellung durch den Gesetzgeber, der anordnet, dass die auf gesonderten Konten oder in sicheren liquiden Aktiva hinterlegten Gelder den Kunden zustehen. Nach der Gesetzesbegründung soll damit den Kunden ein Aussonderungsrecht an den so hinterlegten Geldern gem. § 47 InsO zustehen und diese auch vor dem Zugriff Dritter in der Zwangsvollstreckung geschützt sein, weil ihnen mit der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO ein geeignetes Interventionsrecht zur Verfügung steht.
Nach der Gesetzesbegründung soll sogar die Zuführung von Geldern durch das Institut zum Ausgleich einer etwaigen Unterdeckung möglich sein. Wichtig bleibt jedoch, dass die Gelder auf Grundlage der Buchhaltung des Instituts jederzeit eindeutig den jeweiligen Kunden zugeordnet werden können. Der Gesetzgeber führt dazu aus:
„Aufgrund der Abwicklung der Geschäfte durch die Institute kann es unvermeidlich sein, dass sich für eine gewisse Zeit auch Gelder auf einem zur Abwicklung von Zahlungsdiensten oder dem E-Geld-Geschäft verwendeten Konto befinden, die wirtschaftlich dem Institut zustehen. Hierdurch wird der Schutz der entgegengenommenen Geldbeträge nicht beeinträchtigt. Im Fall einer Unterdeckung, z.B. aufgrund einer geringeren Auszahlung an den Zahlungsdienstleister durch einen Betreiber eines Zahlungssystems, bleibt die Möglichkeit der Übertragung eigener Vermögenswerte des Instituts zum Ausgleich etwaiger Unterdeckungen zugunsten der Zahlungsdienstnutzer bzw. E-Geld-Inhaber erhalten. Ansonsten genügt es, dass die auf dem gesonderten Konto hinterlegten oder in sichere liquide Aktiva mit niedrigem Risiko angelegten Geldbeträge auf der Grundlage der Buchhaltung des Instituts eindeutig den einzelnen Zahlungsdienstnutzern und/oder E-Geld-Inhabern zugeordnet werden können.“
Diese klarstellende Begründung hilft der Praxis enorm. Schöner wäre es noch gewesen, dies nicht nur in die Begründung, sondern in das Gesetz zu schreiben, um wirkliche Rechtssicherheit zu schaffen.
Es bleiben aber auch noch ein paar andere Fragen offen.
Bislang sind die Anforderungen an die Treuhandkonten in BTO 1 ZAG-MaRisk enthalten. Es wird hier sicher eine entsprechende Anpassung an die Anforderungen nach Inkrafttreten der Änderungen geben, aus denen sich dann die konkrete Ausgestaltung in der Praxis ergeben wird.
Leider hat der Gesetzgeber wohl in der Eile noch ein paar Folgeänderungen übersehen:
Neuer 57a ZAG spricht von Treuhandkonto statt gesondertem Konto
Das Gesetz für dringliche Änderungen im Finanzmarkt sieht auch einen neuen § 57a ZAG vor, der ZAG-Instituten die direkte Teilnahme an Zahlungssystemen ermöglicht. Die Anforderungen sind in § 57a ZAG aufgeführt. Dort wird allerdings dann darauf verwiesen, dass „die Anzahl und Funktionen der Personen, die Zugang zum Treuhandkonto haben“ anzugeben sind. Das Treuhandkonto wurde aber nun gerade abgeschafft und in ein gesondertes Konto verwandelt.
Einlagensicherung nur bei Treuhandkonto
Nach § 7 Abs. 4a Einlagensicherungsgesetz kommt es bei der Deckungssumme für die Einlagensicherung bei einem offenen Treuhandkonto auf die Kunden an und nicht auf den Kontoinhaber, d.h. das Institut. Das ist für die Kunden ein Vorteil, weil diese in der Regel anspruchsberechtigt sind, nicht jedoch die Einlagen von ZAG-Instituten, die gem. § 6 Nr. 4 EinsiG ausgenommen sind. Zwar gibt es keine gesetzliche Pflicht für ZAG-Institute dafür zu sorgen, dass die Kundengelder der Einlagensicherung unterliegen. Soweit ein Institut den Kunden z. B. in den Zahlungsdiensterahmenverträgen für die Kundengeldsicherung ein Treuhandkonto bei einem deutschen Kreditinstitut verspricht, wäre eine Änderung dieser Regelung zu einem gesonderten Konto ein Nachteil für die Kunden. Hier wäre es hilfreich, wenn der Gesetzgeber noch nachjustieren würde oder aber klar dazu Stellung bezieht, dass eine Einlagensicherung für die Kundengelder von ZAG-Instituten aufsichtsrechtlich nicht gewünscht ist, weil ansonsten die Absicherung der Kundengeldern denen bei einer Bank gleichstünde
- 17 Kreditzweitmarktgesetz
Kreditdienstleistungsinstitute sind nach § 17 KrZwMG ebenfalls verpflichtet, für die von den Kreditnehmern entgegengenommenen Gelder ein gesondertes Treuhandkonto zu führen. Die Probleme der Insolvenzsicherheit stellen sich im KrZwMG in ähnlicher Weise wie im ZAG, so ist der § 17 KrZwMG dem § 17 ZAG auch sehr stark nachempfunden. Leider wurde § 17 KrZwMG jedoch nicht geändert, so dass die bisherigen Probleme des § 17 ZAG in Hinblick auf das Insolvenzrecht für die Kreditdienstleiter erhalten bleiben.
