Mit seinem “Bitcoin-Urteil” vom 25.9.2018 entschied das Kammergericht Berlin (Az.: (4) 161 Ss 28/18 (35/18)), dass der Handel mit Bitcoin nicht strafbar sei. Bitcoins seien keine Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes, insbesondere keine Rechnungseinheiten. Was auf den ersten Blick wenig aufregend klingt, bietet reichlich Zündstoff.
Aber der Reihe nach:
Hintergrund
Der Anbieter einer Plattform, über die Bitcoins gehandelt werden konnten, wurde erstinstanzlich wegen eines “fahrlässigen Verstoßes gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG” zu einer Geldstrafe verurteilt. Das missfiel dem Betreiber der Plattform. Er legte Berufung ein. In der Berufung wurde er freigesprochen. Das wiederum missfiel der Staatsanwaltschaft Berlin. Sie legte Revision ein. Damit wurde der Grundstein für das erste obergerichtliche „Bitcoin-Urteil“ gelegt. So weit, so gut.
Nebengeräusche
Interessant an dem „Bitcoin-Urteil“ ist weniger der Freispruch, als vielmehr die Urteilsbegründung. Gegenstand der Strafsache war ein fahrlässiger Verstoß gegen § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG. Was heißt das genau? Lesen wir das Gesetz; in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG steht:
Wer ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 (…) Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wird mit Freiheitsstrafe (…) oder Geldstrafe bestraft.
Der Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedarf nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG,
wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.
Der Beklagte soll also offenbar ein Bankgeschäft betrieben bzw. ein Finanzdienstleistung erbracht haben, ohne von der BaFin zuvor eine entsprechende Erlaubnis bekommen zu haben. Das Kammergericht ließ offen, ob der Handel mit Bitcoins über die vom Angeklagten betriebenen Plattform grundsätzlich ein Bankgeschäft in Form des Finanzkommissionsgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) darstellt oder eine Finanzdienstleistung im Sinne einer Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG), einer Abschlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) oder eines Betriebs eines multilateralen Handelssystems (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG). Nach Ansicht des Kammergerichts handelt es sich bei den über die Plattform des Betreibers vermittelten Bitcoins schon nicht um Finanzinstrumente, insbesondere nicht Rechnungseinheiten (§ 1 Abs. 11 Satz 1 KWG), was der Anwendung des KWG entgegenstand.
Wie bitte? Ihr habt richtig verstanden!
Das Kammergericht stellt sich diametral in Widerspruch zur Verwaltungspraxis der BaFin. Diese hat Bitcoins „als Finanzinstrument in der Form von Rechnungseinheiten gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG qualifiziert.“
Nun kann man sich über die Auslegung von Rechtsbegriffen bekanntlich streiten. Das Kammergericht störte sich aber offenbar daran, dass die BaFin Bitcoins „rechtlich verbindlich“ als Recheneinheiten qualifiziert und damit die durch die Gewaltenteilung abgesteckten Grenzen überschritten haben könnte. Das Kammergericht nahm kein Blatt vor dem Mund und sprach ganz unverhohlen aus:
Soweit die BaFin die Ansicht vertritt, es handele sich bei Bitcoins um eine Komplementärwährung, die unter den Begriff Rechnungseinheit zu fassen ist (…) verkennt sie, dass es nicht Aufgabe der Bundesbehörden ist, rechtsgestaltend (insbesondere) in Strafgesetze einzugreifen. (…) Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verlangt (…), den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass der Normadressat im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht. Zwar wird der BaFin in § 6 KWG eine allgemeine Missstandsaufsicht und allgemeine Anordnungskompetenz zum Erlass von gegen Institute gerichteten Verwaltungsakten zugesprochen. (…) Das genannte Merkblatt hat (aber) keinen rechtsgestaltenden Charakter und kann einen solchen auch nicht haben. Mit der Behauptung, Bitcoins fielen unter den Begriff der Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG, überspannt die Bundesanstalt den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich. Der Gesetzgeber hat selbst die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen und darf diese Entscheidung nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen. (Hervorhebungen, Ergänzungen und Streichungen durch uns)
Das war deutlich!
Eher eine Randnotiz ist die Auseinandersetzung mit der Frage, ob es sich bei Bitcoins um E-Geld handelt. Das ist nicht der Fall, weil es insofern bereits an einem Emittenten fehle. Insofern sind sich das Kammergericht und die BaFin einig.
Welche Auswirkungen hat das „Bitcoin-Urteil“ in der Praxis?
Kurz nach Bekanntwerden des Urteils konnte man lesen, das Bitcoin-Urteil schaffe Rechtsklarheit, ja sogar Rechtssicherheit. Beides würde ich so nicht unterschreiben.
Das Urteil ist eine Einzelfallentscheidung. Andere Strafgerichte, vor allem aber Verwaltungsgerichte können die Frage, ob Bitcoins Finanzinstrumente sind oder nicht, durchaus anders entscheiden. Der allgemeine Grundsatz der Gleichheit der Rechtsordnung steht dem nicht zwingend entgegen. Von Rechtsklarheit zu sprechen halte ich vor diesem Hintergrund für verfrüht.
Rechtssicherheit besteht ebenfalls nicht. Keiner kann belastbar einschätzen, wie die BaFin mit dem Urteil des Kammergerichts umgehen wird. Es wäre nicht das erste Mal, dass die BaFin ein Urteil des Kammergerichts (zunächst) nicht berücksichtigt. Im Rahmen einer (zivilrechtlichen) Berufung verwarf das Kammergericht teilweise die Verwaltungspraxis der BaFin zur Anlagevermittlung (KG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2014 – 22 U 90/13). Es hatte entschieden, dass eine Anlagevermittlung nicht erbracht würde, wenn sich die Vermittlung nur auf den Abschluss eines Portfolioverwaltungsvertrags bezieht. Der Rechtsstreit landete beim BGH. Dieser legte die streitentscheidende Frage im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens dem EuGH vor (Rechtssache C-678/15). Der EuGH verneinte mit Urteil vom 14. Juni 2017 die Vorlagefrage, was dazu führte, dass der BGH mit Urteil vom 10. Oktober 2017 die Revision des Klägers zurückwies, und damit die Erlaubnispflicht verneinte. Erst am 13.07.2017 aktualisierte die BaFin ihr Merkblatt zur Anlagevermittlung vom 17.05.2011 entsprechend.
Die Erfahrung zeigt also, dass man sich nach dem Urteil des Kammergerichts vom 25.9.2018 nicht verfrüht in Rechtssicherheit wiegen sollte.
In ihrer Digitalausgabe konstatiert die FAZ daher im Ergebnis richtig: „Niederlage für Bafin – aber kein Sieg für die Krypto-Fans“. Marktteilnehmer sind weiterhin gut beraten, sich vor dem gewerblichen Handel mit „Krypto-Währungen“ oder der Beteiligung daran ein rechtliches Bild davon zu machen, ob das geplante Handeln tatsächlich erlaubnis- und straffrei ist.
Ausblick
Das Kammergericht machte deutlich, dass der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen hätte und diese Entscheidung nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen sollte. Ob der Gesetzgeber diese „Handlungsempfehlung“ aufgreift, ist derzeit nicht absehbar. Dass das Thema „Krypto-Währung“ reguliert wird, ist dagegen nicht eine Frage des Ob, sondern nur des Wann. Eine passende Gelegenheit könnte die Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie in deutsches Recht sein. Im Rahmen der Umsetzung dieser Richtlinie könnte der Gesetzgeber ausdrücklich regeln, dass Bitcoin und andere „Krypto-Währungen“ Rechnungseinheiten im Sinne des KWG sind.
Nun sind wir nicht eitel genug zu glauben, dass der Gesetzgeber diesen Beitrag zum Anlass nimmt, die entsprechenden rechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen; es gibt geeignetere Ideengeber (die BaFin kann diese Idee viel einfacher und auf kurzem Dienstweg beim BMF platzieren). Wir sind allerdings davon überzeugt, dass Regulierung Vertrauen und damit ein Marktumfeld schaffen kann, das dieser zukunftsträchtigen Technologie den notwendigen Nährboden liefert.
Hinweis in eigener Sache: Wir werden dieses Thema in einem der nächsten Episoden von PayTechTalk mit Marktteilnehmern und Experten aus der Krypto-Szene ausführlich besprechen.
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