Crowdfunding-Verordnung (ECSPR) und gebundener Vermittler

Die Crowdfunding-Verordnung (ECSPR – European Crowdfunding Service Provider Regulation) gilt nunmehr seit November 2021, so dass im November 2022 die Übergangsfrist für bestehende Anbieter abläuft. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sollen Crowdfunding-Plattformen im Sinne der ECSPR eine entsprechende Erlaubnis unter der Verordnung erlangt haben, um dem Anwendungsbereich unterliegende Leistungen anbieten zu können.

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Warum auf eine Erlaubnis verzichten?

Entsprechend haben diverse Anbieter eine interne Bewertung vorgenommen in Bezug auf die Fragen, ob sie dem Anwendungsbereich der ECSPR unterfallen und wenn, ja, ob eine entsprechende Lizenzierung unter der Verordnung tatsächlich und wirtschaftlich praktikabel ist. Erwartungsgemäß haben einige Anbieter hierbei festgestellt, dass eine eigene Lizenz als „Schwarmfinanzierungsdienstleister“ unter der ECSPR nicht rentabel ist bzw. der Aufwand zur Erlangung und Aufrechterhaltung der Lizenz nicht im Verhältnis steht zur Geschäftstätigkeit. Damit drängt sich eine Lösung auf, welche bereits mannigfach in der Finanzwelt zum Tragen kommt: Die Einbindung eines lizenzierten Dritten und sodann unter diesem „Haftungsdach“ eines lizenzierten Schwarmfinanzierungsdienstleisters als „gebundener Vermittler“ weiterhin selbst lizenzfrei Leistungen anbieten.

Welche Bedenken hat die Aufsicht?

Derzeit scheint die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde dieser Lösung allerdings wenig aufgeschlossen gegenüberzustehen. Und das nicht ganz grundlos. Der gebundene Vermittler, wie er lange Zeit im KWG (§ 2 Abs. 10 KWG) bzw. mittlerweile im WpIG (§ 3 Abs. 2 WpIG) vorgesehen ist, basiert seit Umsetzung der zweiten Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) auf darin enthaltenen Regelungen (vgl. etwa Art. 29 MiFID II). Solche Regelungen enthält die ECSPR leider gerade nicht. Dies ist zunächst insofern konsequent, als der gebundene Vermittler für „die Übermittlung [von] Aufträge[n], das Platzieren von Finanzinstrumenten sowie für Beratungen in Bezug auf die von der Wertpapierfirma angebotenen Finanzinstrumente und Dienstleistungen“ bestellt werden kann (Art. 29 Abs. 1 MiFID II). Die Platzierung von Schwarmfinanzierungsangeboten bzw. die Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen zwischen Projektträger und Anleger(n) ist aber gerade die Dienstleistung, die einer Erlaubnis nach der ECSPR bedarf. Der gebundene Vermittler im Sinne der MiFID soll damit eine lediglich „unterstützende“ Tätigkeit ausüben. In Anbetracht des beschränkten Erlaubnisumfangs der ECSPR bleibt damit wenig Raum, in dem ein gebundener Vermittler etwas unterstützen könnte, wenn er dem Grunde nach die zentralen Leistungen (im Sinne der ECSPR) bereits alle selbst ausführt.

Was sagt die Kommission dazu?

Die Europäische Kommission hat sich mittlerweile festgelegt und in den FAQ der ESMA zur ECSPR klargestellt, dass es unter der ECSPR jedenfalls keinen gebundenen Vermittler geben soll, der im Rahmen der ECSPR Crowdfunding-Dienstleistungen (im Namen des Schwarmfinanzierungsdienstleisters) erbringt (s. Antwort 3.6 vom 19.5.2022). Lediglich der Einsatz von „gebundenen Vermittlern“ zur Förderung der Plattform selbst soll zulässig sein. Im (übersetzten) Wortlaut schreibt ESMA: „Die ECSPR bietet keinen Rechtsrahmen für vertraglich gebundene Vermittler. Daher können vertraglich gebundene Vermittler im Rahmen der ECSPR keine Crowdfunding-Dienstleistungen im Namen des Schwarmfinanzierungsdienstleisters erbringen. Der Schwarmfinanzierungsdienstleiter kann jedoch vertraglich gebundene Vermittler benennen, um für die Dienstleistungen des Schwarmfinanzierungsdienstleisters zu werben. Eine solche Tätigkeit unterliegt dem nationalen Recht.“

Lösung Auslagerung?

Vor diesem Hintergrund wird am Markt aktuell auch teilweise diskutiert, ob nicht eine Auslagerung der Schwarmfinanzierungsdienstleistungen möglich sein könnte. Die ECSPR enthält hierbei in ihrem Artikel 9 eigene Vorgaben zur Auslagerung, wodurch diese Möglichkeit daher grundsätzlich bestehen sollte. Allerdings sind bei diesem Ansatz zwei Aspekte zu berücksichtigen: Einerseits fallen die Auslagerungsregelungen der ECSPR weniger detailliert aus als die Geschwisternormen im KAGB sowie dem WpIG. Andererseits gilt auch in den verwandten Auslagerungsregimen des KAGB sowie des WpIG, dass eine Auslagerung regulierter Tätigkeiten nur dann möglich, wenn der Dritte, auf den Leistungen ausgelagert werden, über eine eigene entsprechende Lizenz verfügt. Jedenfalls der letztere Aspekt scheint diesen Ansatz im Hinblick auf die Auslagerung von Schwarmfinanzierungsdienstleistungen i.S.d. ECSPR zu erschweren, wenn nicht gar zu versperren.

Gibt es andere Lösungen?

Damit stellt sich die praktische Frage: Gibt es denn damit gar keine Lösung, wie whitelabel-Produkte oder „license-as-a-service“-Modelle auch unter der ECSPR realisiert werden können sollten? Vielleicht doch. Eine verwandte Problematik stellt sich nämlich bereits seit längerem unter dem ZAG für Kontoinformations- bzw. Zahlungsauslösedienste. Eine eigene Lizenz oder Registrierung zu beantragen, lohnt sich für die wenigsten Anbieter. Die Lösung, mit der sich die Praxis behilft, sind dreiseitige Verträge, bei denen nur die regulierte Leistung durch den Kontoinformations- bzw. Zahlungsauslösedienst erbracht werden, übrige Leistungen – wie die Vermittlung von Krediten oder der Online-Handel von einem anderen Anbieter erbracht werden. Offensichtliche regulatorische Gründe sprechen aus unserer Sicht nicht dagegen, das Modell auch auf die ECSPR zu übertragen. Ob sich das in der Praxis (einschließlich der Verwaltungspraxis der BaFin) durchsetzen wird, bleibt natürlich abzuwarten.