Factoring – Welche Factoring-Erlaubnis nehme ich denn?

Wer in Deutschland Factoring betreiben will, braucht, so viel steht fest, erstmal eine Factoring-Erlaubnis. Nur gibt es zwei Erlaubnisarten im Angebot, die je nach Geschäftsmodell einschlägig sind. Nur welche Art von Factoring-Erlaubnis nehme ich dann?

Unterscheidung von echtem und unechtem Factoring ist nicht relevant für die Frage der Factoring-Erlaubnis

Beim Factoring wird üblicherweise zwischen echtem und unechtem Factoring unterschieden. Beim echten Factoring kauft das Factoring-Unternehmen Forderungen von Unternehmen auf, welche dieses Unternehmen wiederum gegenüber seinen Kunden hat. Das Factoring-Unternehmen übernimmt das Risiko, dass die Forderungen ausfallen (sog. Ausfallrisiko oder Delkredere-Risiko). Zivilrechtlich handelt es sich um einen Forderungskaufvertrag.

Beim unechten Factoring werden die Forderungen auch an das Factoring-Unternehmen übertragen, doch übernimmt das Factoring-Unternehmen nicht das Ausfallrisiko. Das Factoring-Unternehmen kann bei Ausfall der gekauften Forderungen Rückgriff bei dem Unternehmen nehmen. Zivilrechtlich wird dies als Darlehensvertrag eingeordnet.

Diese Einordnung hat eine Vielzahl von bilanziellen und zivilrechtlichen Folgen, ist aber für die Frage der Factoring-Erlaubnis nicht relevant.

Aufsichtsrechtlich liegt Factoring immer dann vor, wenn das Factoring-Unternehmen Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff ankauft. Das bedeutet, dass sowohl echtes als auch unechtes Factoring ein Factoring im aufsichtsrechtlichen Sinne darstellt.

Was ist dann der Unterschied zum Inkasso?

Unter Inkasso versteht man den Einzug von fremden Geldforderungen im eigenen oder fremden Namen auf fremde Rechnung. In der Regel erfolgt das Inkasso, wenn die Forderung zahlungsgestört ist, sprich der Kunde zahlt nicht. Um Inkasso-Dienstleistungen anbieten zu können, bedarf es einer Registrierung nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG), nicht aber einer Factoring-Erlaubnis.

Das Inkasso nähert sich stark dem Factoring an, wenn das Unternehmen die einzuziehenden Forderungen an das Inkasso-Unternehmen überträgt. Die Abgrenzung zum Factoring kann im Einzelfall schwierig sein. Bei der Abgrenzung wird nur teilweise auf eine Zahlungsstörung abgestellt. Die Eintreibung von zahlungsgestörten Forderungen stellt kein Finanztransfergeschäft dar und ist damit auch kein Zahlungsdienst. Fehlt es an der Finanzierungsfunktion liegt auch kein Factoring nach dem KWG vor.

Dies heißt aber nicht, dass dann zwingend eine Inkassodienstleistung vorliegt, für die eine Registrierung benötigt wird. Erfolgt die Einziehung der zahlungsgestörten Forderung auf eigene Rechnung, d.h. das Inkasso-Unternehmen trägt selbst das Ausfallrisiko und ist nicht verpflichtet, die Forderungen einzuziehen, liegt ebenfalls keine Inkasso-Dienstleistung vor.

Welche Arten von Factoring-Erlaubnis gibt es überhaupt?

Zu einen wird das Factoring als Finanzdienstleistung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 9 Kreditwesengesetz (KWG) eingeordnet und man benötigt eine Factoring-Erlaubnis nach dem KWG.

Daneben wird das Factoring auch als Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2Nr. 5 ZAG) und damit als Zahlungsdienst eingeordnet und bedarf einer Lizenz nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (nachfolgend als „Factoring-Erlaubnis nach dem ZAG“ bezeichnet).

Wie kommt es zu dieser Doppelung der Factoring-Erlaubnis?

Diese Doppelung hat mit der aufsichtsrechtlichen Historie zu tun. Einige Zahlungsdienstleister wollten Händlern Zahlungsdienste anbieten, wie zum Beispiel den Forderungseinzug von Kundengeldern der Händler. Dies stellte einen Zahlungsdienst dar, da diese Dienstleister Fremdgelder einziehen. Um der Regulierung zu entgehen, trat der Händler diese Forderungen vor dem Einzug kurz vorher an den Zahlungsdienstleister ab, so dass der Zahlungsdienstleister formal keine fremden Gelder einzog, sondern eigene Forderungen und damit formal nur „Factoring“ betreibt. Um diese Umgehungsstrategie zu verhindern, vertritt die BaFin die Position, dass auch dieses Factoring ein Zahlungsdienst darstellt, weil wirtschaftlich keine Finanzierung, sondern ein Zahlungsdienst damit bezweckt wird.

Die Factoring-Erlaubnis nach dem ZAG hat jedoch höhere Anforderungen als für eine Factoring-Erlaubnis nach dem KWG. Das Genehmigungsverfahren ist bei einer Factoring-Erlaubnis nach ZAG aufwändiger und umfasst insbesondere detaillierte Dokumente zur IT-Sicherheit. Auch sind die Mindestkapitalanforderungen deutlich höher bei der Factoring-Erlaubnis nach dem KWG.

Wann brauche ich denn nun welche Factoring-Erlaubnis?

Die BaFin nimmt ein Finanztransfergeschäft an, wenn die Dienstleistung wirtschaftlich betrachtet auf die Zahlungsabwicklung und nicht auf die Finanzierung des Vertragspartners abzielt. In diesem Fall benötigt das Factoring-Unternehmen eine Factoring-Erlaubnis nach dem ZAG.

Steht dagegen die Finanzierungsfunktion im Vordergrund, bedarf es einer Factoring-Erlaubnis nach dem KWG.

Die Abgrenzung ist im Detail schwierig, da die BaFin eine wirtschaftliche und gerade keine formale Betrachtung vornimmt.

Indizien für einen Zahlungsdienst sind:

• Entgelt für die verkaufte Forderung wird erst nach Einzug der Forderung durch das Factoring-Unternehmen fällig;
• Standardmäßiger Ankauf und ohne detaillierte Bonitätsprüfung;
• Sehr niedrige Ausfallquote.

Indizien für eine Finanzierungsfunktion sind:

• Ankauf von Forderungen mit längeren Zahlungszielen;
• Verzinsung.

Wichtig ist, dass die Übernahme des Ausfallrisikos kein Indiz für die eine oder andere Lizenz ist.

Bei Grenzfällen ist zu erwarten, dass die BaFin eher dazu tendiert, einen Zahlungsdienst anzunehmen, da hier die regulatorisch Anforderungen höher sind.

Die Bedeutung dieser Abgrenzung wird an folgendem Beispiel deutlich:

Das Factoring-Unternehmen betreibt echtes Factoring und kauft Forderungen von Händlern mit einem Zahlungsziel von 90 Tagen an. Die Forderungen werden mit einem Abschlag vom Nennwert abgekauft und verzinst. Das Factoring-Unternehmen hat eine Factoring-Erlaubnis nach dem KWG. Wir unterstellen mal, dass hier ausschließlich eine Finanzierungsfunktion gegeben ist, so dass die Factoring-Erlaubnis nach dem KWG ausreichend ist.

Nun möchte das Factoring-Unternehmen seine Servicepalette erweitern und bietet einen Service an, bei dem es Forderungen der Händler ankauft, die sofort fällig sind und per Lastschrift vom Kunden bezahlt werden.

Bei dem neuen Service ist in der Regel die Finanzierungsfunktion zu verneinen, weil die Forderung direkt eingezogen wird und der Händler den Betrag durch den Service nicht früher erhält, als bei einer normalen Zahlung mit Lastschrift. Die Folge ist, dass das Factoring-Unternehmen mit diesem neuen Service einen Zahlungsdienst erbringt und eine Factoring-Erlaubnis nach dem ZAG benötigt. Seine jetzige Factoring-Erlaubnis nach dem KWG deckt diesen neuen Service nicht ab. Der neue Service kann daher mit dieser Factoring-Erlaubnis nicht angeboten werden.

Es ist allerdings andersherum so, dass ein Unternehmen, dass bereits eine Zahlungdiensterlaubnis besitzt, keine Factoring-Erlaubnis nach dem KWG benötigt, wenn es beschließt, echtes Factoring mit Finanzierungsfunktion anzubieten. Denn es soll eine doppelte Beaufsichtigung nach dem KWG und ZAG vermieden werden.

Wie sieht es in Europa aus?

Düster. Denn leider ist Factoring nicht europaweit einheitlich geregelt. Es ist daher nicht so, dass eine Factoring-Erlaubnis nach dem ZAG oder KWG auch die Gewähr bieten, dieses in anderen europäischen Ländern per Passporting anbieten zu können. Manche Länder verlangen gar keine Factoring-Erlaubnis, andere legen höhere Maßstäbe an. Hier wäre es schön, wenn es eine Vereinheitlichung gäbe. Vielleicht einmal ein lohnendes Lobbyziel?

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