Am 16. August 2019 veröffentlichte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ein neues Merkblatt zu Krypto-Token (GZ: WA 51-Wp 7100-2019/0011 und IF 1-AZB 1505-2019/0003). Das Merkblatt beschäftigt sich mit Prospekt- und Erlaubnispflichten im Zusammenhang mit Krypto-Token und ergänzt das Hinweisschreiben der BaFin zur grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Einordnung von Krypto-Token als Finanzinstrumente im Bereich der Wertpapieraufsicht (GZ: WA 11-QB 4100-2017/0010). Die BaFin sah sich zu dem Merkblatt veranlasst, da sie zahlreiche – oft inhaltlich unzureichende – Anfragen zur rechtlichen Einordnung von Krypto-Token erhalten hat.
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Krypto-Token ist nicht gleich Krypto-Token
Die BaFin bekräftigt ihre ständige Verwaltungspraxis, wonach Krypto-Token in Abhängigkeit ihrer konkreten Ausgestaltung der bestehenden Finanzmarktregulierung unterfallen. In der Verwaltungspraxis der BaFin hat sich eine Reihe von Token-Kategorien herausgebildet, die eine erste Einschätzung zur aufsichtsrechtlichen Verortung erlaubt. Grob lassen sich Utility-Token, Payment-Token und Security-Token unterscheiden, wobei Utility-Token weitgehend unreguliert sind und Security-Token die stärkste Regulierung erfahren. Die BaFin betont in diesem Zusammenhang, dass es angesichts der zahlreichen am Markt auftretenden Ausgestaltungen von Krypto-Token auf den konkreten Einzelfall ankommt.
Utility-Token
Unter Utility-Token werden Krypto-Token gefasst, die Zugriff auf bestimmte Dienstleistungen oder Produkte des Emittenten gewähren. Diese Art von Token lässt sich mit einem Gutschein vergleichen. Utility-Token unterfallen in der Regel nicht der Finanzmarktregulierung, weil sie weder Wertpapiere nach der Prospekt-VO noch Vermögensanlagen nach dem VermAnlG noch Finanzinstrumenten nach dem KWG sind. Weder die Ausgabe noch der Vertrieb solcher Utility-Token unterfallen in der Regel einer Erlaubnispflicht. Auch eine Prospektpflicht ist nicht gegeben.
Payment-Token
Unter Payment-Token (auch virtuelle Währungen bzw. Kryptowährungen) versteht man Krypto-Token, die dazu gedacht sind, als alternative Zahlungsmittel zu fungieren. Hierfür reicht es aus, wenn die Krypto-Token problemlos zwischen den Nutzern übertragbar sind und ihnen nach der Planung des Emittenten in den angesprochenen Verkehrskreisen eine Funktion als Zahlungsmittel zukommen soll. Solche Payment-Token qualifiziert die BaFin als Finanzinstrumente in der Form von Rechnungseinheiten gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG. Dies hat konkret folgende Konsequenzen:
- Die Ausgabe von Payment-Token ist grundsätzlich nicht erlaubnispflichtig. Auch eine Prospektpflicht ist meist nicht gegeben, weil Payment-Token in der Regel keine Wertpapiere oder Vermögensanlagen darstellen.
- Allerdings unterliegen Unternehmen, die gewerblich Handel mit Payment-Token treiben, der Aufsicht der BaFin. Je nach Ausgestaltung der Exchanges kommen insbesondere der Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft, der Betrieb eines multilateralen Handelssystems, die Anlagevermittlung, die Abschlussvermittlung, das Emissionsgeschäft oder Platzierungsgeschäft sowie das Einlagengeschäft in Betracht. Zudem fallen Exchanges als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut unter das GwG, so dass sie die geldwäscherechtlichen Pflichten erfüllen müssen.
Security-Token
Security-Token zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihren Inhabern mitgliedschaftliche Rechte oder schuldrechtliche Ansprüche vermögenswerten Inhalts vermitteln (z.B. Anspruch auf dividendenähnliche Zahlungen, Mitbestimmungsrechte, Rückzahlungsansprüche, Zinsansprüche). Derartige Security-Token sind regelmäßig Finanzinstrumente im Sinne des KWG und erfüllen in der Regel auch die Definition von Wertpapieren i.S. der Prospekt-VO oder von Vermögensanlagen i.S. des VermAnlG oder von Investmentvermögen i.S. des KAGB. Dies hat konkret folgende Konsequenzen:
- Ob die Ausgabe von Security-Token erlaubnisfrei möglich ist, hängt von der Ausgestaltung des Security-Token ab. Denkbar ist eine Erlaubnispflicht aus dem Gesichtspunkt des Einlagengeschäfts, des E-Gelds oder des Investmentgeschäfts. Zudem sind im Rahmen von Initial Security Offerings etwaige Prospektpflichten nach der Prospekt-VO bzw. dem VermAnlG zu beachten.
- Darüber hinaus unterliegen Unternehmen, die gewerblich Handel mit Payment-Token treiben, der Aufsicht der BaFin. Je nach Ausgestaltung der Exchange kommen auch hier insbesondere der Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft, der Betrieb eines multilateralen Handelssystems, die Anlagevermittlung, die Abschlussvermittlung, das Emissionsgeschäft oder Platzierungsgeschäft sowie das Einlagengeschäft in Betracht. Zudem fallen Exchanges als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut unter das GwG, so dass sie die geldwäscherechtlichen Pflichten erfüllen müssen.
- Daneben können weitere Gesetze wie das WpHG und die EU-Marktmissbrauchsverordnung einschlägig sein.
Abklärung der rechtlichen Einordnung durch die BaFin
Bestehen Unsicherheiten über die aufsichtsrechtliche Einordung von konkreten Krypto-Token, etwa im Vorfeld eines Initial Coin Offerings oder eines Initial Security Offerings, können diese mit der BaFin abgeklärt werden. Um die Bearbeitungszeit derartiger Anfragen zu verringern, hat die BaFin in dem Merkblatt Mindestinhalte solcher Anfragen definiert, die sie benötigt, um diese Anfragen im Blick auf mögliche Prospekt- und Erlaubnispflichten zielführend und zeitnah beantworten zu können.
Fazit
Mit dem weiteren Hinweisen konkretisiert die BaFin ihre aktuelle Verwaltungspraxis und schafft weitergehende Klarheit über den für Krypto-Token einschlägigen Regulierungsrahmen. Allerdings wird auch deutlich, dass wegen der mannigfachen Ausgestaltungsmöglichkeiten von Krypto-Token und der Komplexität der Finanzmarktregulierung eine eingehende Einzelfallprüfung notwendig ist.
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