Privileg in § 2 Abs. 1 Nr. 13 ZAG (in der ab 13. Januar 2018 gültigen Fassung, davor in § 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG). Dort ist geregelt, dass Zahlungsvorgänge und Zahlungsvorgänge und damit verbundene Dienste innerhalb eines Konzerns nicht als Zahlungsdienste gelten. Es geht also um das Konzernprivileg. Nach der Gesetzesbegründung ist der handelsrechtliche Konzernbegriff nach § 271 Abs. 2 HGB i.V.m. §§ 290 ff maßgeblich, so dass sich Gleichordnungskonzerne nicht auf die Ausnahmeregelung berufen können.
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Frühere Auslegung der BaFin
Nach den bisherigen Auslegungshinweisen der BaFin galt als wesentlich, dass der Empfänger der Zahlungsdienstleistung im Konzern steht. Im bisherigen Merkblatt führte die BaFin dazu aus:
Bei der Vermittlung von Zahlungen zwischen einer Stelle innerhalb des Konzerns und einer Stelle außerhalb des Konzerns kommt es für die Anwendung des Konzernprivilegs darauf an, dass der Dienstleistungsempfänger innerhalb des Konzerns steht. Das kann auch der Zahlungsempfänger sein. Zieht z.B. ein Konzernunternehmen für die anderen Unternehmen des Konzerns Lastschriften ein, so fällt dieser Dienst, falls als Lastschriftgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZAG qualifiziert, unter das Konzernprivileg, denn das Dienstverhältnis besteht allein zu den anderen Konzernunternehmen. Die Erteilung der Berechtigung durch den Lastschriftschuldner allein schafft kein Dienstleistungsverhältnis.
Für Konzerne bedeutete diese Auslegung, dass sie Einkauf und Forderungseinzug zentral organisieren konnten. Ein Konzernunternehmen konnte Lieferanten für die anderen Konzernunternehmen managen und bezahlen. Oder eine Konzerngesellschaft konnte den Forderungseinzug von Kunden für von anderen Konzernunternehmen gelieferten Waren oder Dienstleistungen erledigen. Die neudeutsch sogenannten „shared services“ Gesellschaften, sind in Konzernen nicht die Ausnahme, sondern die Regel. Für die beschriebenen Dienstleistungen benötigten sie keine Zahlungsdiensteerlaubnis, sondern konnten sich auf die Konzernprivileg Ausnahme stützen. Sie mussten lediglich sicherstellen, dass sie ihre Dienste nur gegenüber Konzerngesellschaften erbrachten und nicht zum Beispiel auch für Minderheitsbeteiligungen, die nicht zum Konzern gehören. Der Zahlende oder der Zahlungsempfänger konnten aber Personen außerhalb des Konzerns sein.
Das neue Merkblatt zum ZAG und das Konzernprivileg
Das Gesetz hat sich zum Konzernprivileg nicht wesentlich geändert. Die Auslegung der BaFin im geänderten Merkblatt vom 29. November 2017 allerdings schon:
Die ZAG-Bereichsausnahme „Konzernprivileg“ ist ihrem Wortlaut entsprechend eng dahingehend auszulegen, dass von ihr ausschließlich Zahlungsvorgänge erfasst werden, bei denen sowohl der Zahler als auch der Zahlungsempfänger derselben Konzerngruppe angehören. Zahlungsvorgänge „in den Konzern hinein“ oder „aus dem Konzern heraus“ finden im Wortlaut der Vorschrift keine Stütze und sind von der Bereichsausnahme daher nicht erfasst.
Das bedeutet, dass die Ausnahme keine Anwendung findet, wenn der Zahler oder der Zahlungsempfänger (z.B. der Kunde oder der Lieferant) nicht Teil des Konzerns sind. Konzernunternehmen müssen Zahlungen selbst auf ihr eigenes Konto empfangen und auch selbst z.B. Lastschriften einreichen. Ein Konzernunternehmen, das Forderungsmanagement für andere Konzernunternehmen übernimmt, muss sicherstellen, nur technische Dienstleistungen zu erbringen und keine Verfügungsbefugnis über Konten andere Konzernunternehmen zu haben, damit ausgeschlossen ist, dass bei der Tätigkeit ein Zahlungsdienst erbracht wird. Der Einkauf wird darauf achten müssen, dass die Verträge mit Lieferanten jeweils mit der die Leistungen empfangenden Konzerngesellschaft abgeschlossen werden und dass die Zahlungen an die Lieferanten direkt vom Leistungsempfänger selbst getätigt werden. Zahlungen von einem Konto eines Konzernunternehmens, das eine Einkaufsgesellschaft verwaltet, darf es nicht geben.
Ausweg Zentralregulierer
Ein Ausweg für vollständig zentralisierte Abrechnungsstellen und Einkaufsgesellschaften kann aber die Bereichsausnahme für den Zentralregulierer in § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG n.F. sein. Entscheidend ist dafür nach der Gesetzesbegründung, dass der Zentralregulierer die Konditionen für Abnehmer bzw. Lieferanten für die Konzernunternehmen grundsätzlich selbst aushandelt, auch wenn noch Spielräume bei den anderen Konzernunternehmen verbleiben dürfen.
Was heißt das für die Zukunft?
Viel Aufwand für die Konzerne und möglicherweise ein Todesstoß für so manche „shared services“ Gesellschaft. Konzerne werden ihre internen Prozesse auf den Prüfstand stellen müssen, um festzustellen, ob das bisher gelebte Modell noch zulässig ist. Allein SAP oder ähnliche Systeme so zu adaptieren, dass sie die neuen Einkaufs- und/oder Rechnungsprozesse zutreffend abbilden, bedeutet einen enormen Aufwand. Will sich eine Konzerngesellschaft auf die Ausnahmeregelung für Zentralregulierer berufen, so muss auch dort genau geprüft werden, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt sind und von den internen Prozessen unterstützt werden. Bei Fragen dazu beraten wir Sie gerne.
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