Bereits in unserem ersten Teil sind wir auf die Kernfragen und Probleme im Zusammenhang mit der Verwahrung von digitalen Assets im Investmentrecht eingegangen.
Jetzt wurde der langersehnte „Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren“ (der „Referentenentwurf“) veröffentlicht. Einige unserer bisherigen Kernfragen und Probleme wurden beantwortet oder weiter thematisiert. In Anbetracht dessen, wollen wir basierend auf den ersten Teil unserer Veröffentlichung, wesentliche Punkte aufgreifen und nachfolgend weiter betrachten:
Welche Erlaubnisse sind für die Verwahrung von Kryptowerten und für die Führung entsprechender Register erforderlich?
Wie bereits erläutert, ist für die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, für andere, eine Kryptoverwahrlizenz erforderlich (§ 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG iVm § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG). Auch nach der Umsetzung des Referentenentwurfs wird sich an der grundsätzlichen Erlaubnispflicht nichts ändern. Allerdings, wurden nun auch „Kryptowertpapiere“ (die zukünftig als Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes gelten) als verwahrfähige Assets ausdrücklich in den Kryptoverwahrgeschäft-Tatbestand aufgenommen. Aus der Begründung zum Referentenentwurf ergibt sich für die Zukunft, dass deren Verwahrung und Verwaltung genauso wie auch die Verwahrung und Verwaltung von verbrieften Wertpapieren dem Depotgeschäft gemäß § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 5 KWG unterfallen. Die Verwahrung und Verwaltung von Kryptowertpapieren werden daher ebenso vom Depotgeschäft konsumiert. Dies entspricht der bisherigen Konzeption des Kryptoverwahrgeschäfts, welches hinter dem Depotgeschäft und dem eingeschränkten Verwahrgeschäft zurücktritt, soweit es sich um Wertpapiere handelt. Somit können Verwahrstellen welche eine Erlaubnis für das Depotgesetz besitzen zukünftig im Rahmen des Depotgeschäfts mit Kryptowertpapieren auch dazugehörige kryptographische Schlüssel verwahren. Eine zusätzliche Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft ist hierfür nicht erforderlich. Nichts anderes sollte auch für Zweigniederlassungen von EWR-Instituten gelten, welche in Deutschland das Depotgeschäft als gepassportetes Geschäft (§ 53b KWG) anbieten. Dies wäre im Vergleich zur aktuellen Gesetzeslage eine Änderung der Rechtslage. Da gegenwärtig aus dem BaFin-Merkblatt zur Kryptoverwahrung und aus den Hinweisen zum Erlaubnisantrag für das Kryptoverwahrgeschäft zu entnehmen ist, dass für das Kryptoverwahrgeschäft die Beantragung der Lizenz durch einem in Deutschland ansässigen Unternehmen erforderlich ist und gerade kein Passporting möglich ist.
Zudem werden durch den Referentenentwurf weitere Erlaubnistatbestände ins KWG eingeführt bzw. erweitert, ohne jedoch das Erfordernis einer Kryptoverwahrlizenz zu verändern. So wurden durch den Referentenentwurf das „zentrale Register über elektronische Wertpapiere“ (§ 12 Gesetz über elektronische Wertpapiere = „eWpG“) sowie das Kryptowertpapierregister (§ 16eWpG) eingeführt. Während beim zentralen Register für elektronische Wertpapiere klargestellt wurde, dass auch diese von einem Zentralverwahrer (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 iVm Abs. 6 KWG) zu führen sind, hat der Referentenentwurf mit der „Kryptowertpapierregisterführung“ (§ 1 Abs. 1a Nr. 8 KWG n.F.) eine neue erlaubnispflichtige Tätigkeit für andere Institute eingeführt.
Interessant in diesem Zusammenhang ist, dass der Zentralverwahrer (da er bereits keine Erlaubnis für die Kryptoverwahrung benötigt), die Registertätigkeit neben der Kryptoverwahrtätigkeit direkt anbieten kann und hierfür nicht auf die Erteilung zusätzlicher Erlaubnisse warten muss.
Unregulierte Unternehmen, die beabsichtigen die Kryptoverwahrung und die Kryptowertpapierregisterführung im deutschen Markt anzubieten, benötigen für diese Geschäfte grundsätzlich zwei verschiedene Erlaubnisse. Die Kryptowertpapierregisterführung wird künftig Eigenkapital von mindestens EUR 730.000 (§ 33 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c KWG) erfordern. Kryptowertpapierregisterführer müssen im Wesentlichen die Vorschriften zu Inhabern bedeutender Beteiligungen (§ 2c KWG), zu den Meldepflichten (§ 24 KWG), zu den organisatorischen Pflichten (§ 25a KWG – konkretisiert durch MaRisk und BAIT), zu Anfangskapital und Geschäftsleitern (§ 33 KWG) sowie zur Vorlage eines Jahresabschlusses und der Durchführung einer jährlichen Prüfung (§§ 26 und 28 KWG) einhalten. Zudem unterliegen sie auch geldwäscherechtlichen Vorgaben und müssen Vorschriften zu internen Sicherungsmaßnahmen (§ 25h KWG) sowie zu verstärkten Sorgfaltspflichten einhalten (§ 25k KWG). Sie sind ferner Verpflichtete im Sinne des § 2 Absatz 1 Nr. 2 GwG.
Können in Deutschland tätige Verwahrstellen die Kryptoverwahrlizenz und die Kryptowertpapierregisterführung überhaupt beantragen?
Anders als in unserem ersten Teil erläutert, müssten zukünftig ausländische Verwahrstellen keine neue Gesellschaft in Deutschland gründen oder die deutsche Zweigniederlassung als Tochtergesellschaft abspalten, um Kryptowertpapiere für deutsche Kunden zu verwahren. Diese Tätigkeit wäre wohl im Rahmen des Depotgeschäfts von ihrem gepassporteten Depotgeschäft mit umfasst.
Anders sieht es hingegen mit der Kryptowertpapierregisterführung aus, für welches der Referentenentwurf keine klare Aussage trifft. Im Referentenentwurf (§ 7 Absatz 4 eWpG) wird klargestellt, dass die Registerführung als solche keine Verwahrung im Sinne des Depotgesetzes und mithin auch nicht per se ein Depotgeschäft ist. Die Registerführung ziele auf das Zurverfügungstellen und die Pflege einer Begebungsinfrastruktur für elektronische Wertpapiere ab. Begebung meint grundsätzlich die erste Begebung, einschließlich der Skriptur, als auch die anschließenden Zweitbegebungen (Verfügungen) über die eingetragenen elektronischen Wertpapiere. Allerdings könne die Registerführung in der Gesamtbetrachtung als Verwahrung im Sinne des Depotgesetzes einzuordnen werden, wenn die registerführende Stelle selbst im Register als Verwahrer eingetragen ist, also bspw. die Wertpapiersammelbank. So könnte das Depotgeschäft auch die Kryptowertpapierregisterführung konsumieren. Dann wäre auch denkbar, dass die Tätigkeit im Rahmen des Depotgeschäfts vom gepassporteten Depotgeschäft mit umfasst wäre.
Wie sollen Kryptowerte verwahrt werden?
Neben der Erlangung der Kryptoverwahrlizenz, stellen sich weitere Herausforderungen für die Verwahrung von Kryptowerten.
Für die Verwahrung von Vermögensgegenständen gilt für die Verwahrstelle (§ 81 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 KAGB), dass sie entweder:
- Finanzinstrumente im Sinne der MiFID verwahrt oder
- bei sonstigen Vermögensgegenständen insbesondere die Eigentumsverhältnisse prüft.
Solange Kryptowerte keine Finanzinstrumente im Sinne der MiFID sind (dies könnte sich mit der Markets in Crypto Assets Directive zukünftig ändern) ist es naheliegend, Kryptowerte als sonstige Vermögensgegenstände zu klassifizieren. Für die Prüfung der Eigentumsverhältnisse bringt der Referentenentwurf nun eine Klarstellung.
Da bei elektronischen Wertpapieren eine Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem Belegenheitsort der Sache (hier der Wertpapierurkunde) ausscheidet, und da das Wertpapierregister bei einer elektronischen Registerführung auch schwierig zu lokalisieren ist, soll das Recht desjenigen Staates maßgeblich sein, unter dessen Aufsicht diejenige Stelle steht, die das Wertpapierregister führt, in dem das elektronische Wertpapier eingetragen ist. Beim zentralen Register über elektronische Wertpapiere würde sich dies nach dem Recht des Zentralverwahrer und dessen Jurisdiktion richten. Beim Kryptowertpapierregister könnte dies hingegen nur das deutsche Recht sein, soweit man davon ausgeht, dass die Kryptowertpapierregisterführung nur deutsche Institute mit einer KWG-Lizenz anbieten dürfen. Wenn man hingegen zukünftig davon ausgehen dürfte, dass auch Zweigniederlassungen eines EWR-Instituts die Kryptowertpapierregisterführung in Deutschland anbieten dürfen, würde das Recht des Heimatstaates Anwendung finden, da die jeweiligen EWR-Institute von der Aufsicht ihres Heimatstaates beaufsichtigt werden.
Ausblick
Der Referentenentwurf könnte bereits zum Ende dieses Jahres in einen Gesetzesentwurf übergehen. Bis dahin könnte sich der Entwurf noch verändern und die Gesetzesbegründung erweitert werden. Soweit der Gesetzesentwurf zeitnah verabschiedet werden sollte, dürften in Deutschland ab 2021 die neuen Vorgaben für elektronische Wertpapiere und Kryptowertpapiere gelten. Auf europäischer Ebene kündigt sich ein erster Entwurf der Markets in Crypto Assets Directive an. Interessant dürfte in diesem Zusammenhang sein, was noch von der deutschen Kryptoregulierung übrig bleiben wird, sobald es eine europäische Richtlinie umzusetzen gilt.
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