Die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) hat am 15.07.2021 einen Konsultationsentwurf für Leitlinien zu Ausnahmen für begrenzte Netze veröffentlicht. Der Entwurf enthält Leitlinien für die Anwendung der Bereichsausnahmen nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG. Anders als es die Bezeichnung des Entwurfs vermuten lässt, enthalten die darin enthaltenen Leitlinienvorschläge nicht nur Ausführungen zu begrenzten Netzwerken, sondern auch zu Limited-Range-Produkten und Zahlungsinstrumenten für bestimmte steuerliche und soziale Zwecke (Zweckkarten). Bis zum 15.10.2021 kann die interessierte Öffentlichkeit zu dem Konsultationsentwurf Stellung nehmen. Wir haben einen ersten Blick in das Dokument geworfen und möchten Ihnen im Folgenden einen Überblick über seine wesentlichen Inhalte geben.
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Anwendungsbereich und Bindungswirkung
Die vorgeschlagenen Leitlinien richten sich an die nationalen Aufsichtsbehörden in der Europäischen Union. Sie sind zwar rechtlich nicht verbindlich. Eine Aufsichtsbehörde muss aber explizit erklären, wenn sie die Leitlinien nicht anwenden möchte (sog. Comply-or-Explain-Prinzip). Wir gehen davon aus, dass sich die BaFin für Deutschland an die Leitlinien halten wird. Abweichungen halten wir, wenn überhaupt, nur in wenigen Teilbereichen für wahrscheinlich. Die Leitlinien sollen ab dem 01.10.2022 gelten.
Leitlinie 1: Anforderungen an die Zahlungsinstrumente, die unter eine Ausnahme fallen
In der Leitlinie 1 erläutert die EBA, welche Anforderungen sie an Zahlungsinstrumente stellt, die unter eine Ausnahme fallen können. Entsprechend der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin für Deutschland sollen beispielsweise die Ausnahmen nicht nur für physische Zahlungsinstrumente (z. B. Plastikkarten) gelten, sondern auch für digitale Zahlungsinstrumente (z. B. Bezahl-Apps). Es soll hingegen keine Rolle spielen, ob es sich bei den zu erwerbenden Produkten um physische oder um digitale Waren und Dienstleistungen handelt. Die Einhaltung der Beschränkungen, die eine Ausnahme begründen, soll nicht nur vertraglich, sondern auch technisch sichergestellt werden. Diese Anforderung wird viele Herausgeber solcher Produkte vor neue Herausforderungen stellen. Darüber hinaus enthält die Leitlinie 1 im Wesentlichen Ausführungen dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen mehrere Zahlungsinstrumente auf einem Speichermedium (also z. B. einer Zahlungskarte oder einem Mobiltelefon) kombiniert angeboten werden dürfen.
Leitlinien 2 und 3: Anforderungen an begrenzte Netzwerke
In der Leitlinie 2 definiert die EBA Leitlinien Anforderungen, die für ein begrenztes Netzwerk vorliegen sollen. Im Vergleich zur bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin fällt auf, dass die absolute Zahl der teilnehmenden Akzeptanzstellen und der räumliche Einsatzbereich des Zahlungsinstruments eine besondere Rolle spielen sollen. Darüber hinaus werden als weitere neue Kriterien für begrenzte Netzwerke die Zahl der Nutzer, die Kundentypen und die Kundenrisiken genannt. Anders als heute in Deutschland soll ein begrenztes Netzwerk auch nur im Online-Handel vorliegen können, ohne dass dasselbe Warenspektrum auch in einem Ladengeschäft angeboten wird. Die Hauskarten-Ausnahme soll demgegenüber nur für Akzeptanzstellen in einem Gebäude (z. B. einem Kaufhaus oder einer Shopping-Mall) gelten.
Leitlinie 4: Anforderungen an Limited-Range-Produkte
Relativ ähnlich zu der bisherigen Situation in Deutschland sollen die Anforderungen für Limited-Range-Produkte ausfallen. Dort wird im Wesentlichen auf einen funktionalen Zusammenhang der zu erwerbenden Produkte abgestellt. Allerdings soll bei der Prüfung des Ausnahmetatbestands ein stärkeres Augenmerk daraufgelegt werden, ob es ein „führendes“ Produkt gibt. Wie bei den begrenzten Netzwerken sollen mit der Zahl der Nutzer, den Kundentypen und den Kundenrisiken weitere Kriterien eine Rolle spielen, die derzeit nach der Verwaltungspraxis der BaFin nicht gelten.
Leitlinie 5: Inanspruchnahme der Bereichsausnahme durch lizensierte Institute
Nachdem dies offensichtlich nicht überall in der Europäischen Union so gesehen wurde, stellt die EBA klar, dass auch lizensierte Institute (z. B. Banken oder E-Geld-Institute) Produkte unter einer Ausnahme herausgeben können. Dies ist insbesondere für die Frage wichtig, ob Kunden geldwäscherechtlich identifiziert werden müssen. Aber auch für die Kundengeldsicherung spielt dies eine Rolle. Wenn ein lizensiertes Unternehmen Produkte unter einer Ausnahme herausgibt, muss es verschiedene zusätzliche Pflichten einhalten. Insbesondere muss der Kunde deutlich darauf hingewiesen werden, dass ein Produkt, das unter einer Ausnahme ausgegeben wird, geringere aufsichtsrechtliche Anforderungen gelten.
Leitlinie 6: Anzeigen der Inanspruchnahme einer Ausnahme
In der Leitlinie 6 legt die EBA fest, welche Erwartungen sie an das Anzeigeverfahren bei der Inanspruchnahme von Ausnahmen hat. In Deutschland ist dieses Anzeigeverfahren in § 2 Abs. 2 ZAG geregelt. Dieses Thema war der EBA sehr wichtig, weil es in den einzelnen Mitgliedsstaaten teilweise große unterschiede bei den Anzeigeverfahren gegeben hat. Wegen der Bedeutung dieses Themas werden wir uns damit in einem gesonderten Blogbeitrag beschäftigen.
Leitlinie 7: Anforderungen an Zweckkarten (steuerliche und soziale Zwecke)
Die Leitlinie 7 enthält die für die Praxis möglicherweise recht folgenreiche Aussage, dass für eine Zweckkarte nicht dieselben Anforderungen gelten sollen wir für ein begrenztes Netzwerk oder Limited-Range-Produkte. Das wird ggf. Auswirkungen auf Zahlungsinstrumente haben, die als steuerfreier Sachbezug (sog. 44-Euro-Ausnahme) ausgegeben werden. Die jüngsten Äußerungen des Bundesfinanzministeriums zum Sachbezug führen faktisch dazu, dass eigentlich nur solche Produkte als steuerfreier Sachbezug anerkannt werden sollen, die in einem begrenzten Netzwerk oder als Limited-Range-Produkte ausgegeben werden. Es ist fraglich, ob diese Auffassung mit der Forderung der EBA in Einklang zu bringen ist. Grundsätzlich sind die Mitgliedsstaaten (und damit auch Deutschland) durch die Europäische Union in ihrer Steuerhoheit hinsichtlich der Einkommenssteuer nicht beschränkt. Allerdings hat der Gesetzgeber in § 8 Abs. 1 Satz 3 EStG auf das ZAG verwiesen. Es wäre schon merkwürdig, wenn ein und dasselbe Gesetz in aufsichtsrechtlicher und in steuerrechtlicher Hinsicht unterschiedlich interpretiert werden würde.
Welche Folgen haben die neuen EBA-Leitlinien?
Auch wenn man die Folgen der neuen EBA-Leitlinien erst so richtig abschätzen kann, wenn diese verabschiedet wurden. Man kann aber jetzt schon sagen, dass es mit großer Wahrscheinlichkeit Produkte geben wird, die in Zukunft nicht mehr erlaubnisfrei unter einer Ausnahme herausgegeben werden können. Andererseits stehen einige Beschränkungen, die nach der Verwaltungspraxis der BaFin in Deutschland für bestimmte Bereichsausnahmen gelten sollen, auf der Kippe. Besonders interessant wird die künftige Behandlung von Zweckkarten.
Falls Ihnen das alles zu abstrakt sein sollte, bitte ich Sie um ein wenig Geduld. Wir werden uns in den kommenden Wochen noch ein wenig eingehender mit einzelnen Detailaspekten und Produktkategorien beschäftigen. Bleiben Sie also dran!
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