Finanzkriminalitätsbekämpfungsgesetz (FKBG-RegE) – Registrierungspflicht für Anwälte?

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat am 13. September 2023 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Finanzkriminalität (FKBG) veröffentlicht. Im Oktober folgte der Regierungsentwurf.

Bei dem FKBG handelt es sich um ein sog. Artikelgesetz, durch das zum einen neue Gesetze geschaffen und zum anderen Änderungen bestehender Gesetze vorgenommen werden sollen. Zu den neu geschaffenen Gesetzesentwürfen gehört,

• das Gesetz zur Errichtung des Bundesamtes zur Bekämpfung von Finanzkriminalität (BBF-Errichtungsgesetz);
• das Gesetz über das Ermittlungszentrum Geldwäsche (Geldwäscheermittlungsgesetz – GwEG).

Im Folgenden geben wir einen kurzen Überblick über die wesentlichen Änderungen des Geldwäschegesetzes (GwG) durch das FKBG und nehmen insbesondere Bezug auf die zum 1. Januar 2024 in Kraft tretende Registrierungspflicht im elektronischen Meldeportal “goAML Web” der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (FIU) für insbesondere Berufsträger im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG.

Für den zeitlichen Gesamtkontext des FKBG-E gilt: Nach dem Regierungsentwurf soll das FKBG grundsätzlich am 1. April 2024 in Kraft treten. Für einzelne Änderungen des GwG sollen abweichende Daten gelten: Soweit das Gesetz den Adressatenkreis von geldwäscherechtlich Verpflichteten teilweise neu fasst, u.a. sollen Finanzholding-Gesellschaften und gemischte-Finanzholding-Gesellschaften als geldwäscherechtlich Verpflichtete explizit in das GwG aufgenommen werden (§ 2 Abs. 1 Nr. 2a GwG-E), treten diese Regelungen erst zum 1. Juli 2024 in Kraft treten. Unberührt bleibt die Übergangsregelung gemäß § 59 Abs. 6 S. 1 GwG: Hiernach müssen sich alle geldwäscherechtlich Verpflichteten (mit Ausnahme von Gütehändlern – Frist bis zum 1. Januar 2027) bis zum 1. Januar 2024 auf goAML registrieren.

Hintergrund

Am 25. August 2022 hat die Financial Action Task Force (FATF) ihren Abschlussbericht zur Prüfung Deutschlands veröffentlicht. Darin wird u.a. die mangelnde Priorisierung von Geldwäsche, insbesondere komplexer und internationaler Geldwäsche, in der Strafverfolgung und eine unzureichende Ressourcenausstattung, kritisiert. Insoweit wird angemerkt, dass Deutschland einen starken Fokus auf die Verfolgung der Vortaten legt (z. B. Bekämpfung von Betrug, Drogenhandel, Menschenhandel), jedoch inkriminierte oder verdächtige Finanzströme als solche zu wenig untersucht. In einer Entschließung fordert der Bundestag u. a. ein Maßnahmenpaket zur Geldwäschebekämpfung vorzulegen, welches die notwendigen Handlungsempfehlungen der FATF und Ideen des vom BMF vorgestellten Konzeptes zur schlagkräftigen Bekämpfung der Finanzkriminalität umsetzt (BT-Plenarprotokoll 20/73, S. 8567, BT-Drs. 20/4727, S.8).

Das FKBG soll daher die Geldwäschebekämpfung in Deutschland nachhaltig verbessern und hierzu eine Bundesoberbehörde zur Bekämpfung von Finanzkriminalität errichten, welche in einem ganzheitlichen Ansatz Analyse, straf- und verwaltungsrechtliche Ermittlungen und Aufsicht unter einem Dach zusammenführt.

Überblick über die Änderungen des Geldwäschegesetzes (GwG)

Wesentliche Änderungen des GwG durch das FKBG sind:

• Anpassung der Regelungen über geldwäscherechtlich Verpflichtete.
• 1 Abs. 24 GwG-E: Unternehmen, die nach § 2 Abs. 6 Nr. 5 KWG als Holding Finanzdienstleistungen ausschließlich für ihre Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen erbringen und nicht als Finanzdienstleistungsinstitute gelten, sollen keine geldwäscherechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen haben.
• 2 Abs. 1 Nr. 2a GwG-E: Erweiterung des Adressatenkreises von geldwäscherechtlich Verpflichteten um Finanzholding-Gesellschaften, gemischte-Finanzholding-Gesellschaften (Streichung von § 25l Kreditwesengesetz (KWG) – Hinweis: Der Wortlaut von § 25l KWG, insbesondere der Verweis auf § 2f KWG, wurde nicht übernommen.
• 2 Abs. 1 Nr. 7a – 7c GwG-E: Erweiterung des Adressatenkreises von geldwäscherechtlich Verpflichteten um Versicherungs-Holdinggesellschaften, Unternehmen nach § 293 Abs. 4 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), sowie Unternehmen, die einen beherrschenden Einfluss auf ein Versicherungsunternehmen im Sinne dieser Vorschrift oder auf einen Pensionsfonds im Sinne von § 236 Absatz 1 Satz 1 VAG tatsächlich ausüben.
• 51 Abs. 5c GwG-E: Registrierungspflicht der geldwäscherechtlich Verpflichteten (§ 2 Abs. 1 Nr. 2a und 7a GwG-E) bei der zuständigen Aufsichtsbehörde.
• § 26b ff. GwG-E: Einrichtung eines Immobilientransaktionsregisters – Aufnahme von Meldedaten nach § 18 GrEStG von Gerichten, Behörden und Notaren bei Erwerben bei einem Kaufpreis von mehr als 20.000 EUR.
• 43 Abs. 1 Nr. 1 GwG-E: In § 43 Absatz 1 Nummer 1 werden die Wörter „strafbaren Handlung stammt, die eine Vortat der Geldwäsche darstellen“ durch die Wörter „rechtswidrigen Tat im Sinne des § 261 des Strafgesetzbuches stammen“ ersetzt.
• 51 Abs. 11 GwG-E: Möglichkeit der Aufsichtsbehörden im Wege einer Allgemeinverfügung bestimmen zu können, welche Meldungen, Anzeigen, Berichte, Anträge oder sonstige Informationen elektronisch in welchem Datenformat, Umfang bzw. Zeitpunkt vorzulegen bzw. welche elektronischen Kommunikationsverfahren hierfür zu verwenden sind.
• 52 Abs. 7 GwG-E: Möglichkeit der BaFin im Wege einer Allgemeinverfügung festlegen zu können, welche für die Bankenaufsicht notwenigen Information ihr regelmäßig zu welchen Zeitpunkten zu übermitteln sind.
• 56 Abs. 1 Nr. 69a GwG-E: Einführung einer Bußgeldvorschrift, sofern sich ein geldwäscherechtlich Verpflichteter entgegen § 45 Absatz 1 Satz 2 GwG nicht bei der FIU registriert.

Registrierungspflicht gem. §§ 45 Abs. 1 S. 2, 56 Abs. 1 S. 1 GwG

Für Verpflichtete nach § 2 Absatz 1 Nr. 1 – 16 GwG besteht – unabhängig von der Abgabe einer Verdachtsmeldung – spätestens zum 1. Januar 2024 eine Registrierungspflicht im elektronischen Meldeportal “goAML Web” der FIU, vgl. §§ 45 Abs. 1 S. 2, 56 Abs. 1 S. 1, 59 Abs. 6 GwG. Bisher musste eine Registrierung nur dann erfolgen, sofern ein Verpflichteter eine Verdachtsmeldung gemäß § 43 Abs. 1 GwG abgeben musste. Ziel der Registrierungspflicht ist, die Hemmschwelle zur Meldung eines Geldwäsche- bzw. Terrorismusfinanzierungsverdachts zu senken.

§ 2 Abs. 1 Nr. 10 ff. GwG: Sondersituation der „Mitwirkung“

Verpflichtete gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10, 11, 12 GwG sind Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Rechtsbeistände, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und andere dort genannte Berufsträger. Hierunter fallen grundsätzlich auch angestellten Berufsträger, die als Arbeitnehmer in einer Sozietät, einer Kanzlei, Partnerschaft oder sonstigen Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind.

Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sind unabhängig von ihrer genauen Tätigkeit immer Verpflichtete des GwG.

Für Rechtsanwälte, Kammerrechtsbeistände, Patentanwälte sowie Notare gilt dies dann, wenn sie mindestens an einem der in § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a GwG aufgeführten Katalogtatbestände „mitwirken“. Dem „Mitwirken“ gleichgestellt sind die

• Durchführung („durchführen“) von Finanz- oder Immobilientransaktionen im Namen und auf Rechnung des Mandanten, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. b GwG;
• Beratung („beraten“) im Hinblick auf die Kapitalstruktur, industrielle Strategie oder damit verbundene Fragen des Mandanten, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. c GwG;
• Erbringung („erbringen“) von Beratung oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit Zusammenschlüssen oder Übernahmen, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. d GwG;
• Erbringung („erbringen“) von geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. e GwG.

Aber:

Gerade im Fall von angestellten Berufsträgern, so zum Beispiel angestellte Rechtsanwälte, die in einer Sozietät tätig sind, stellt sich die Frage, ob eine Mitwirkung auch dann vorliegt, wenn mehrere Anwälte innerhalb einer Kanzlei gemeinsam, aber in unterschiedlicher Art und Weise an einem Geschäftsvorfall i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a – e GwG arbeiten.

Im Kern geht es darum, wann die Mitarbeit eine „Mitwirkung“ (=GwG-Verpflichteter) und wann nur eine bloße Beteiligung/Hilfeleistung (=kein GwG-Verpflichteter) darstellt.

Niedrige Hürde für die „Mitwirkung“

Der Wortlaut des Gesetzes lässt keine Differenzierung bezüglich der Art und Weise der Mitwirkung zu. Im Sinne einer teleologischen Auslegung des Tatbestandsmerkmals „mitwirken“, sprechen gute Gründe für eine niedrige Hürde in Bezug auf die Mitwirkung. Dem Schutzzweck des Gesetzes entspricht es, Risiken der Geldwäsche, die sich aus der Durchführung der in § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG aufgeführten Kataloggeschäfte ergeben können, so weit wie möglich auszuschließen oder zu verringern (risikobasierter Ansatz der Dritten und Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, vgl. hierzu die Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, BT-Drs. 18/11555 S. 88). Dem schließen sich auch bislang die Berufskammern und Gerichte an:

• Bundesrechtsanwaltskammer (Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesanwaltskammer (BRAK), 7. Auflage 2022): Nach Ansicht der BRAK sei das Maß der Bearbeitung ohne Relevanz. Auch unwesentliche Bearbeitungselemente genügen, um die Verpflichtetenqualifikation zu begründen, vgl. a.a.O. Rz. 15. Der Begriff der Mitwirkung sei weit auszulegen und beginne regelmäßig schon mit der auf ein Kataloggeschäft bezogenen Mandatsannahme, a.a.O. Rz. 17. Wesentliches Argument der BRAK sei das GwG und darauf basierend die Arbeitsweise der FIU: Bei Verdachtsmomenten sollen alle involvierten Verpflichteten entsprechende Maßnahmen treffen und Verdachtsmeldungen abgeben, um so aus einer Mehrzahl von Meldungen Schlüsse zu ziehen oder mithilfe mehrerer Fragmente ein vollständiges Bild zeichnen zu können.
• Bestätigend, VGH München, Beschluss v. 11.07.2023 – 22 ZB 21.121, dort Rz. 36 ff.: Nach Ansicht des VGH wirke ein Rechtsanwalt auch dann i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG an einem der dort genannten Kataloggeschäfte mit, wenn er Angestellter der beauftragten Kanzlei ist, das Mandat nicht mit ihm persönlich abgeschlossen wurde und er bei dessen Bearbeitung nur Zuarbeit leistet, ohne nach außen aufzutreten. Der Begriff des „Mitwirkens“ sei weit auszulegen: Eine Mitwirkung liege bei jeder begleitenden Rechtsberatung vor, vgl. auch Zentes/Glaab GwG/Kaetzler, 3. Aufl. 2022, GwG § 2 Rn. 187. Wie das Mitwirken an dem jeweiligen Kataloggeschäft konkret ausgestaltet ist, mache keinen Unterschied. Hierfür spreche insbesondere der Zweck des Gesetzes, vgl. oben. Dieser Zweck könne umso besser erfüllt werden, wenn in Bezug auf ein Kataloggeschäft nicht nur der Rechtsanwalt geldwäscherechtlich verpflichtet ist, der das Mandat mit dem Mandanten abgeschlossen hat und diesem gegenüber für die Kanzlei auftritt, sondern auch der Rechtsanwalt, der ggf. im Hintergrund an der Rechtsberatung mitwirkt, dabei aber ggf. mehr Einblicke in Details des zu bearbeitenden Falles erhält als derjenige, der die Detailarbeit lediglich nachvollzieht und nach außen vertritt.
• Ergänzend, VG Gelsenkirchen, Beschluss v. 28.06.2023 – 18 L 769/23, dort Rz. 14 f.: Ein angestellter Rechtsanwalt sei Verpflichteter im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a) aa) GwG, soweit er in Ausübung seines Berufes an dem entsprechenden Katalogtatbestand mitwirke. Es hänge auch nicht von der Häufigkeit des Mitwirkens an einem Kataloggeschäft ab. Eine Mitwirkung könnte bereits in der einmaligen Erstellung eines Kaufvertragsentwurfs begründet werden.

Anwendbarkeit auf Syndikusrechtsanwälte

Die bisherigen Ausführungen finden grundsätzlich auch auf Syndikusrechtsanwälte Anwendung. Im Einzelnen ist folgendes zu beachten:

• Mit der Klarstellung gemäß § 10 Abs. 8a GwG, sind Syndikusrechtsanwälte grundsätzlich auch Verpflichtete im Sinne des GwG.
• Die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG auf Syndikusrechtsanwälte ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes. Mittelbar folgt dies wohl aber aus § 46c Abs. 1 BRAO. Diese Ansicht vertritt insbesondere die BRAK, vgl. BRAK AuA’s zum Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG), dort Rz. 5 ff. Hieraus folgt:
• Eine Verpflichtung und Registrierungspflicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG, folgt für Syndikusrechtsanwälte, wenn sie für ihren Arbeitgeber anwaltlich tätig sind (vgl. 46 Abs. 2 S. 1, 46 Abs. 3 und Abs. 4 BRAO) und an einem Katalogtatbestand gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG mitwirken.
• Soweit der Syndikusrechtsanwalt und dessen Arbeitgeber beide Verpflichtete sind, obliegt nach § 10 Abs. 8a GwG die Einhaltung der allgemeinen Sorgfaltspflichten (z.B. Identifizierung des Vertragspartners) dem Arbeitgeber des Syndikusrechtsanwalts („Unternehmen“).
• Hiervon unberührt und den Syndikusrechtsanwalt eigenständig verpflichtend, bleiben die Meldepflichten i.S.d. § 43 Abs. 1 GwG (und eigenständige Registrierungspflicht), Sonderpflichten (z.B. Auskunftspflichten), die Pflichten im Zusammenhang mit der Risikoanalyse (§ 5 GwG), sowie die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (§ 8 GwG).

Folgen und Ausblick

Mit dem FKBG soll die oftmals kritisierte Geldwäschebekämpfung in Deutschland verbessert werden. Ob mit der aktuellen Struktur, insbesondere mit der Schaffung einer neuen Bundesbehörde, parallel neben und weiterhin bestehenden Strukturen, eine umfangreiche Zusammenarbeit und ein effizienter Informationsfluss geschaffen werden, bleibt abzuwarten.

Die Einführung einer Bußgeldvorschrift (§ 56 Abs. 1 Nr. 69a GwG-E) für Verpflichtete nach § 2 Absatz 1 Nr. 1 – 16 GwG, rückt die Registrierungspflicht im elektronischen Meldeportal “goAML Web” der FIU noch weiter in den Fokus. Dies gilt insbesondere für Verpflichtete nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG: Auch wenn die Berufskammern und Gerichte öffentlich eine weitgehend einheitliche Meinung zum Begriff des „Mitwirkens“, im Falle des „gemeinsamen Arbeitens“ vertreten, bestehen Unklarheiten in der Praxis zwischen der Einordung der bloßen Beteiligung und dem tatbestandsmäßigen Mitwirken. Hier sollte durch den Gesetzgeber und/oder die Berufskammern mehr Klarheit geschaffen werden. Hieraus folgen Unsicherheiten bei Verpflichteten oder ggf. eben Nicht-Verpflichteten, die sich dann im Zweifel, im Wege des vorauseilenden Gehorsams, als jeweils Verpflichtete nach dem GwG einordnen und registrieren. Dies würde zwar präventiv zu Rechtssicherheit vor drohenden Geldbußen führen, gleichzeitig aber auch gegen den Zweck des Gesetzes und die Intention des Gesetzgebers widersprechen.

Zum aktuellen Zeitpunkt scheint auch bei Syndikusanwälten keine andere Sichtweise vertretbar. Insoweit gelten die Ausführungen zu Rechtsanwälten analog. Unverständlicherweise, denn die praktischen Schwierigkeiten werden hier noch deutlicher. So wird u.a. zusätzlicher Verwaltungsaufwand nötig werden, um eine Doppelung von Verdachtsmeldungen durch den Geldwäschebeauftragten und den verpflichteten Syndikusanwälten zu vermeiden.