Der folgende Beitrag gibt einen Überblick, welche Pflichten Factoring-Unternehmen hinsichtlich des Geldwäscherechts zu erfüllen haben. Dazu muss man sich zuerst die typische Konstellation beim Factoring vergegenwärtigen.
Für diesen Beitrag gehen wir von folgender typischen Konstellation aus:
Es besteht ein Valuta-Verhältnis zwischen dem Händler und dessen Endkunden, in der Regel ein Kaufvertrag. Der Händler erbringt seine Leistung nach dem Kaufvertrag; z. B. liefert er die Ware an den Endkunden und erhält dafür eine Forderung gegen den Endkunden auf Zahlung eines Kaufpreises (nachfolgend die „Händlerforderung“). Das Factoring-Unternehmen schließt mit dem Händler einen Rahmenvertrag, in dem sich das Factoring-Unternehmen verpflichtet, laufend Händlerforderungen anzukaufen. Der Händler überträgt die Händlerforderung auf das Factoring-Unternehmen, und das Factoring-Unternehmen zahlt dafür einen Kaufpreis an den Händler. Das Factoring-Unternehmen wird damit der Gläubiger des Endkunden, und das Factoring-Unternehmen treibt die Händlerforderung gegenüber dem Endkunden ein.
Arten des Factorings
Beim Factoring wird auf zivilrechtlicher Ebene zwischen einem echten und einem unechten Factoring unterschieden. Beim echten Factoring kauft das Factoring-Unternehmen die Forderungen vom Kunden und übernimmt damit das Delkredere-Risiko. Dies wird zivilrechtlich als Rechtskauf eingeordnet. Dagegen spricht man von einem unechten Factoring, wenn das Factoring-Unternehmen die Forderung kauft, aber das Ausfallrisiko des Endkunden nicht übernimmt, da das Factoring-Unternehmen die Forderung an den Kunden zurückübertragen kann. Dies wird zivilrechtlich als Darlehensvertrag eingeordnet.
Für diesen Beitrag ist dagegen die regulatorische Einordnung maßgeblich.
Zu einen wird das Factoring als Finanzdienstleistung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 9 Kreditwesengesetz (KWG) eingeordnet.
Daneben wird das Factoring auch als Akquisitionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)) oder als Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG) eingeordnet.
Die BaFin nimmt einen Zahlungsdienst an, wenn die Dienstleistung wirtschaftlich betrachtet auf die Zahlungsabwicklung und nicht auf die Finanzierung des Vertragspartners abzielt. In diesem Fall benötigt das Factoring-Unternehmen eine Factoring-Erlaubnis nach dem ZAG.
Steht dagegen die Finanzierungsfunktion im Vordergrund, bedarf es einer Factoring-Erlaubnis nach dem KWG. (Wer sich für weitere Details interessiert, sollte sich meinen Blog-Beitrag vom 4. Juni 2019 anschauen: https://paytechlaw.com/factoring-erlaubnis/.)
Wer ist Verpflichteter nach dem Geldwäschegesetz?
Die Verpflichteten nach dem Geldwäschegesetz sind in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 16 GwG aufgezählt. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 GwG zählen dazu Finanzdienstleister, die das Factoring nach § 1 Abs. 1a Nr. 9 KWG betreiben. Auch Zahlungsdienstleister, die Factoring als Zahlungsdienst betreiben, sind Verpflichtete nach dem Geldwäschegesetz gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 GwG. Daher spielt es für den Status als Verpflichteter keine Rolle, welche Art des Factorings das Factoring-Unternehmen betreibt.
Das Factoring-Unternehmen treffen u. a. folgende Pflichten nach dem Geldwäschegesetz:
Erstellung einer Risikoanalyse (§ 5 GwG)
Das Factoring-Unternehmen muss eine Risikoanalyse erstellen, die zeigt, welche Risiken bei seinen Produkten in Bezug auf Geldwäsche bestehen. Die Risikoanalyse richtet sich dann danach, wie das Factoring ausgestaltet ist. Hier spielt die obige regulatorische Einteilung wiederum eine Rolle. Handelt es sich bei dem Factoring um einen Zahlungsdienst, bestehen andere geldwäscherechtliche Risiken als bei einem reinen Finanzierungsfactoring.
Bei der Risiko-Analyse muss das Factoring-Unternehmen insbesondere das geldwäscherechtliche Risiko berücksichtigen, das sich aus der Drei-Personen-Konstellation ergibt. Daher muss die geldwäscherechtliche Risikoanalyse auch Merkmale der Endkunden berücksichtigen, die bei der Zwei-Personen-Konstellation bei Ermittlung des Risikos hinsichtlich des Kunden maßgeblich sind. Dies umfasst z. B., in welchen Ländern die Endkunden sitzen und welchen Branchen sie angehören.
Schaffung von internen Sicherungsmaßnahmen (§ 6 GwG)
Die internen Sicherungsmaßnahmen umfassen die Ausarbeitung von internen Grundsätzen und Verfahren, in denen festgelegt wird, wie mit geldwäscherechtlichen Risiken umgegangen wird und die geldwäscherechtlichen Vorgaben erfüllt werden.
Die internen Sicherungsmaßnahmen müssen ebenfalls auf die Factoring-Konstellation abgestimmt werden. So muss z. B. ein Prozess aufgesetzt werden, mit dem zu überprüft wird, ob der Endkunde oder dritte Personen die Händlerforderung bezahlen.
Bestellung eines Geldwäschebeauftragten (§ 7 GwG)
Das Factoring-Unternehmen muss einen Geldwäschebeauftragten bestellen. Der Geldwäschebeauftragte ist für die Beachtung der geldwäscherechtlichen Vorgaben zuständig. Er bedarf einer Mindestqualifikation, muss unmittelbar unter der Geschäftsleitung angeordnet sein und seine Tätigkeit im Inland ausüben.
Identifizierung des Vertragspartners und dessen Vertreters (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG)
Das Factoring-Unternehmen muss ebenfalls die geldwäscherechtlichen Identifizierungspflichten erfüllen. Nach dem GwG muss der Verpflichtete seinen Vertragspartner und dessen Vertreter bei Begründung der Geschäftsbeziehung identifizieren.
Wen muss das Factoring-Unternehmen dann identifizieren?
Das Factoring-Unternehmen muss zuerst seinen Kunden, hier den Händler geldwäscherechtlich identifizieren. Mit diesem hat das Factoring-Unternehmen eine Geschäftsbeziehung i.S.d. Geldwäscherechts begründet. Des Weiteren muss das Factoring-Unternehmen den oder die Vertreter des Händlers identifizieren, z. B. der Geschäftsführer des Händlers.
Muss das Factoring-Unternehmen auch den Endkunden identifizieren?
Nein, der Endkunde ist kein Vertragspartner des Factoring-Unternehmens. Zwischen dem Factoring-Unternehmen und dem Endkunden besteht keine Geschäftsbeziehung. Das Factoring-Unternehmen hat nur eine Gläubigerstellung gegenüber dem Endkunden. Das zugrundeliegende Vertragsverhältnis bleibt weiterhin der Kaufvertrag zwischen dem Händler und dem Endkunden, und dies bleibt er auch nach Abtretung der Händlerforderung an das Factoring-Unternehmen. Die Abtretung der Händlerforderung ändert daran nichts.
Eine Identifizierungspflicht des Endkunden kann sich allenfalls dann ergeben, wenn das Factoring-Unternehmen gegenüber dem Endkunden weitere Leistungen oder Services anbietet, die eine separate Vertragsbeziehung zum Endkunden entstehen lassen. In diesem Fall muss das Factoring-Unternehmen auch den Endkunden identifizieren. Daher muss das Factoring-Unternehmen immer darauf achten, dass es keine Geschäftsbeziehung zum Endkunden „aus Versehen“ begründet.
Abklärung der wirtschaftlichen Berechtigten (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG)
Jeder Verpflichtete nach dem GwG muss von jedem Vertragspartner die wirtschaftlich Berechtigten ermitteln. Ein wirtschaftlich Berechtigter ist jede natürliche Person, i) in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht oder ii) auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung letztlich begründet wird.
Die Kontrolle wird angenommen, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar 25 % der Anteile an dem Vertragspartner hält oder 25 % der Stimmrechte kontrolliert.
In der Regel muss das Factoring-Unternehmen nur die wirtschaftlich Berechtigten des Händlers ermitteln. Bei besonderen Factoring-Konstellationen ist dagegen zu prüfen, ob unter Umständen die dem Factoring zugrundeliegende Transaktion auf Veranlassung des Endkunden erfolgt.
Prüfung, ob eine politisch exponierte Person („PEP“) beteiligt ist (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG)
Der Verpflichtete nach dem GwG muss prüfen, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dessen wirtschaftlich Berechtigten um eine PEP handelt. Eine PEP ist, vereinfacht gesagt, jede Person, die ein hohes politisches Amt bekleidet. In der Factoring-Konstellation bezieht sich die Pflicht wiederum i.d.R. auf den Händler.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Factoring-Unternehmen sämtliche geldwäscherechtliche Pflichten treffen, doch sind diese im Einzelnen auf die Besonderheiten der Drei-Personen-Konstellation beim Factoring abzustimmen.
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