Das Konzernprivileg in der Zahlungsdiensteregulierung

Das Konzernprivileg in der Zahlungsdiensteregulierung | von Annerton Anwalt Jörg Streissle

Kurz und knapp bestimmt das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), dass Zahlungsvorgänge und damit verbundene Dienste innerhalb eines Konzerns nicht als Zahlungsdienste gelten.

Erfasst sind hiervon nach Lesart der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Konstellationen, in denen ein Konzernunternehmen einem anderen Konzernunternehmen eine Dienstleistung zur Bewirkung einer Zahlung an ein weiteres Konzernunternehmen erbringt, die – ohne die Bereichsausnahme – als Zahlungsdienst zu qualifizieren wäre. In Betracht kommt dies beispielsweise bei Cash-Pools und sogenannten Payment Factories. Hintergrund der Privilegierung ist die geringere Schutzbedürftigkeit der Nutzer, die sich aus der einheitlichen Konzernzugehörigkeit ergibt.

Die Vorteile der Privilegierung liegen auf der Hand: Das Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis entfällt, der Dienstleister ist – vorbehaltlich eines anderweitigen Qualifikationstatbestandes – nicht Verpflichteter nach dem Geldwäschegesetz (GwG) und die Anforderungen an die Kundengeldsicherung finden auch keine Anwendung, um nur einige zu nennen.

PSR-Entwurf bringt Bewegung ins Spiel

Mit ihrem im August letzten Jahres vorgelegten Vorschlag für eine Verordnung über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensteverordnung – PSR) bringt die Kommission nun Bewegung ins Spiel. Zwar bleibt zweifelhaft, ob ihr Vorschlag in der Praxis zu einer Ausweitung des Ausnahmetatbestandes für Konzerngesellschaften führen würde. Kein Zweifel hieran lässt hingegen der nun seit kurzem vorliegende Entwurf des Ausschusses für Wirtschaft und Währung des Europaparlamentes (ECON).

Beschränkung auf Über- und Unterordnungskonzern

An der bestehenden Beschränkung des Konzernprivilegs auf Über- und Unterordnungskonzerne rütteln weder Kommission noch ECON. Mitglieder eines Gleichordnungskonzerns, bei dem kein Unternehmen als Mutterunternehmen beherrschenden Einfluss ausübt, sollen auch weiterhin von der Privilegierung ausgeschlossen bleiben.

Irrelevant bleibt zudem weiterhin die Stellung der beteiligten Unternehmen innerhalb eines Über- und Unterordnungskonzerns. So sind auch Zahlungsvorgänge unter Beteiligung ausschließlich abhängiger Unternehmen von der Privilegierung umfasst. Eine Beteiligung der Mutter, sei es als Zahler, Zahlungsempfänger oder eben Dienstleister ist nicht erforderlich.

Knackpunkt: Zahlungen von und nach „außen“

Der aktuellen Fassung des Merkblattes – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) der BaFin aus dem Januar 2024 zufolge ist das Konzernprivileg eng auszulegen und umfasst nur Zahlungen innerhalb des Konzerns. Zahler, Zahlungsempfänger und der die Zahlung verarbeitende Dienstleister müssen allesamt demselben Konzern angehören. Ob demnach die der BaFin in 2018 „abgerungene“ Ausweitung der engen Auslegung des Konzernprivilegs (hierzu en detail) noch Bestand ist, ist fraglich. Nichts Genaues weiß man nicht.

Die Kommission ging das Thema nunmehr eher zaghaft an.

Ihr Entwurf zur PSR sieht zwar vor, dass auch der „Einzug von Zahlungsaufträgen“ (was auch immer darunter zu verstehen sein mag) unter das Konzernprivileg fällt. Dies jedoch nur, wenn der Einzug „zur Weiterleitung an einen Zahlungsdienstleister“ erfolge.

Da diese Formulierung jedoch schon wortwörtlich in den Erwägungsgründen der heutigen Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (PSD2) zu finden ist, muss bezweifelt werden, ob damit in der Verwaltungspraxis damit tatsächlich eine Ausweitung des Konzernprivilegs bewirkt würde.

ECON setzt zum großen Wurf an

Erheblich weiter scheint der ECON zu gehen. Seinem Vorschlag für die PSR zufolge soll das Konzernprivileg sowohl die Einziehung von Geldbeträgen als auch die Ausführung von Zahlungen, mithin auch Zahlungen von und nach „außen“, mitumfassen.

Den Vorbehalt der Weiterleitung angenommener Zahlungen an einen Zahlungsdienstleister strich der Parlamentsausschuss ersatzlos.

Gesetzestechnische Unzulänglichkeiten

In den Erwägungsgründen hielt der ECON an dieser Formulierung indes unverändert fest. Dieser Widerspruch fügt sich in eine ganze Reihe von Unstimmigkeiten und Unklarheiten der Regelung des Konzernprivilegs ein. Saubere Gesetzgebung sieht anders aus!

Neue Perspektive für Payment Factories

Käme der Entwurf des ECON so zum Tragen, so wie er hier verstanden wird, würde dies die Bedeutung von Payment Factories, also von Konzerngesellschaften, die innerhalb eines Konzerns ein zentrales und einheitliches Cash-Management betreiben und als Dienstleitung für die operativen Konzernunternehmen Zahlungen vornehmen und Forderungen einziehen, erheblich stärken. Sie könnten dann auch ohne Erlaubnis ein umfassendes Servicepaket im Bereich des konzernweiten Zahlungsverkehrs anbieten und wären nicht nur auf konzerninterne Geldflüsse beschränkt.

Zunächst ist aber der Gesetzgeber gefordert, einen klaren, rechtssicheren und insbesondere auch verlässlichen Rechtsrahmen zu setzen, der insbesondere keinen Spielraum für unterschiedliche Interpretationen durch die nationalen Aufsichtsbehörden.

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