Entwurf BT AuA zur Konsultation
Die BaFin hat am 14.01.2021 einen Entwurf zum Besonderen Teil der Auslegungs- und Anwendungshinweise für Kreditinstitute („Entwurf BT AuA“) veröffentlicht, den sie zur Konsultation stellt. Die Hinweise gelten für alle Kreditinstitute, die unter der Aufsicht der BaFin stehen, und ergänzen die AuA.
Die BaFin stützt die Begründung der einzelnen Regelungen des Entwurfs BT AuA insbesondere auf die Ergebnisse der Ersten Nationalen Riskoanalyse des Bundesministeriums für Finanzen („NRA“).
Nachfolgend stellen wir die wesentlichen Regelungen des Entwurfs BT AuA vor.
Hintergrund
§ 51 Abs. 8 Geldwäschegesetz („GwG“) sieht vor, dass die nach § 50 GwG zuständigen Aufsichtsbehörden den Verpflichteten regelmäßig aktualisierte Auslegungs- und Anwendungshinweise für die Umsetzung der Sorgfaltspflichten und internen Sicherungsmaßnahmen nach den gesetzlichen Bestimmungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zur Verfügung stellen.
Durch die Regelung soll der Informationsaustausch zwischen den Verpflichteten und den Behörden verbessert werden, bei den Verpflichteten soll ein verbessertes Bewusstsein für die Gefahren und Risiken von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung erreicht und ihnen sollen zielgenaue und konkrete Hinweise zu Verfügung gestellt werden (BT-Drs. 17/6804, S.38 zur Vorgängernorm § 16 Abs. 5 GwG).
Für den Finanzsektor hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) die sogenannten Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz („AuA“) veröffentlicht, die für alle Verpflichteten nach dem GwG gelten, die unter Aufsicht der BaFin gemäß § 50 Nr. 1 GwG stehen. Hierzu gehören Kreditinstitute (mit Ausnahme der Deutschen Bundesbank) und Finanzdienstleistungsinstitute sowie Zahlungsinstitute nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz („ZAG“) und E-Geld-Institute nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG. Die AuA wurden im Mai 2020 an die seit dem 01.01.2020 geltenden gesetzlichen Änderungen des GwG angepasst, wobei es sich um eine rein technische Anpassung handelt.
Herkunft der Vermögenswerte
Die BaFin stellt zunächst fest, dass im Rahmen der NRA deutlich wurde, dass von Geschäften mit Bargeld (einschließlich Sorten) und Edelmetallen als bargeldähnlichen Vermögenswerten ein erhöhtes Risiko für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ausgeht und weist darauf hin, dass diesem Risiko angemessen begegnet werden müsse.
Im Folgenden unterscheidet die BaFin zwischen Transaktionen außerhalb und innerhalb einer Geschäftsbeziehung.
Bei Bartransaktionen außerhalb einer Geschäftsbeziehung, die einen Betrag von 2.500 EUR überschreiten, sind gemäß § 15 Abs. 4 Nr. 2 GwG Informationen über die Herkunft der Vermögenswerte einzuholen. Im Entwurf BT AuA stellt die BaFin klar, welche Belege als Herkunftsnachweise dienen können. Hierzu gehören u. a. ein aktueller Kontoauszug bzgl. eines Kontos des Gelegenheitskunden bei einer anderen Bank, aus dem die Barauszahlung hervorgeht, Barauszahlungsquittungen einer anderen Bank und Schenkungsverträge.
Innerhalb von Geschäftsbeziehungen ist bei Bartransaktionen, die einen Betrag von 10.000 EUR überschreiten, die Herkunft der Vermögenswerte entsprechend zu prüfen.
Immobilientransaktionen
Da die NRA ein hohes Geldwäscherisiko im Immobiliensektor im Rahmen von „Share Deals“ und verschachtelten Geschäftskonstruktionen sieht, weist die BaFin darauf hin, dass im Rahmen der Risikoanalyse das Erkennen relevanter Sachverhalte von besonderer Bedeutung ist. Die BaFin zählt hier folgende – nicht abschließende – Beispiele auf:
- Hinweise auf höhere Barzahlungen im Zusammenhang mit Immobilientransaktionen (z. B. Kaufpreis deutlich über oder unter dem tatsächlichen Verkehrswert der Immobilie),
- (teilweise) Kaufpreiszahlung durch einen Dritten ohne plausiblen Grund,
- Immobilientransaktionen, bei denen der wirtschaftlich Berechtigte auf Käufer- oder Verkäuferseite nur schwer zu ermitteln ist (z. B. infolge undurchsichtiger Unternehmensstrukturen), insbesondere wenn ein Auslandsbezug besteht.
Zudem verweist die BaFin auf § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a i.V.m § 7 GwGMeldV-Immobilien, wonach Verpflichtete und damit auch Kreditinstitute eine Verdachtsmeldung abgeben müssen, wenn eine Immobilientransaktion vollständig oder teilweise mittels Barmitteln bezahlt wird, sofern der Betrag mehr als 10.000 EUR beträgt und die Herkunft der Vermögenswerte nicht plausibel nachgewiesen werden kann.
Investmentgeschäft
Die BaFin erläutert, dass Kreditinstitute im Bereich von Investmentgeschäften unterschiedliche Funktionen haben können und dass im Entwurf BT AuA nur auf die besonders erläuterungsbedürftige Pflicht von Kreditinstituten zur Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten in bestimmten Fallkonstellationen eingegangen wird.
Die erste Fallkonstellation ist die Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten eines Investmentvermögens. Die BaFin weist darauf hin, dass im Rahmen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG die Anlegerstruktur eines jeden Investmentvermögens abzuklären ist, und erläutert, wie dies zu erfolgen hat.
Als weitere Fallkonstellationen erläutert die BaFin die Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten bei Verwahrstellen und bei Brokern.
Konsortialkredite
Bezüglich Konsortialkrediten, also einheitlichen Krediten, die durch mindestens zwei Kreditinstitute gewährt werden, verweist der Entwurf BT AuA darauf, dass Sorgfaltspflichten grds. vor der Beteiligung an einem bzw. einer syndizierten Kredit/Konsortialkredit/Konsortialvereinbarung/Förderkredit zu erfüllen sind. Dabei hat der Konsortialführer/die Hausbank die Konsorten/Beteiligten zu identifizieren. Umgekehrt müssen die Konsorten/die Förderbank die Konsortialführer/die Hausbank identifizieren. Für beide Konstellationen gelten in der Regel die vereinfachten Sorgfaltspflichten nach § 14 GwG.
Die BaFin erläutert insbesondere, dass der Konsortialführer/die Hausbank als „Hauptverpflichteter“ die Pflichten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1-4 GwG erfüllen kann und was genau von diesen Pflichten umfasst ist.
Korrespondenzbankbeziehungen
Die BaFin erläutert, dass es sich bei Korrespondenzbankbeziehungen im Inter-Bankengeschäft um spezielle Arten der Geschäftsbeziehung im Sinne von § 1 Abs. 4 GwG zwischen einem Korrespondenten (= dem Erbringer der Dienstleistung) und einem Respondenten (= dem Inanspruchnehmer der Dienstleistung) handelt. Typische Dienstleistungen sind beispielsweise Cash-Management und Dienstleistungen im internationalen Zahlungsverkehr.
Ferner stellt die BaFin klar, dass im Rahmen jeder Korrespondenzbankbeziehung auf den Respondenten die allgemeinen Sorgfaltspflichten des § 10 Abs. 1 GwG anzuwenden sind, und listet auf, welche allgemeinen Maßnahmen regelmäßig anzuwenden sind. Hierzu gehören u. a. die Identifizierung des Respondenten und ggf. der für ihn auftretenden Person(en), die Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten des Respondenten und die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung.
Zudem zeigt die BaFin auf, in welchen Fällen zusätzlich verstärkte Sorgfaltspflichten zu erfüllen sind. Dies ist z. B. der Fall, wenn es sich um eine grenzüberschreitende Korrespondenzbankbeziehung mit Respondenten mit Sitz in einem Drittstaat handelt. Die BaFin listet dann auf, welche verstärkten Sorgfaltspflichten kumulativ zu ergreifen sind. So sind u. a. ausreichende Informationen über den Respondenten (Art der Geschäftstätigkeit, Reputation usw.) einzuholen, und vor der Begründung einer Geschäftsbeziehung mit dem Respondenten ist die Zustimmungen eines Mitglieds einzuholen.
Monitoringsysteme
Die Regelungen im Bereich der Monitoringsysteme stellen neue erhöhte Anforderungen an die IT. Gemäß § 25h Abs. 2 S. 1 KWG müssen Kreditinstitute Datenverarbeitungssysteme betreiben, um Geschäftsbeziehungen und einzelne Transaktionen im Zahlungsverkehr zu erkennen, die Anhaltspunkte für Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstige strafbare Handlungen aufweisen.
Die BaFin erläutert ausführlich die Kriterien für die Angemessenheit eines Datenverarbeitungssystems. Hierzu gehören u. a. die Geeignetheit der Software und die ordnungsgemäße und gesicherte Dokumentation. Weiterhin muss sichergestellt sein, dass Zugangsberechtigungen ausschließlich für die mit der Trefferbearbeitung und Administrierung des Datenverarbeitungssystems befassten Personen erteilt werden.
Soweit sowohl die gesetzlich vorgesehenen als auch die von der BaFin aufgezeigten Kriterien erfüllt werden, hat das Kreditinstitut die freie Wahl hinsichtlich des Datenverarbeitungssystems.
Die BaFin nennt ferner die Voraussetzungen, unter denen vom Einsatz eines Datenverarbeitungssystems abgesehen werden kann, etwa bei kleinen Instituten, die über eine so geringe Anzahl von Vertragspartnern/wirtschaftlich Berechtigten oder Transaktionen verfügen, dass sie die entsprechenden Risiken auch wirksam händisch überwachen können.
(Sammel-)Treuhandkonten
Die NRA erkennt ein besonderes Geldwäscherisiko im Zusammenhang mit Treuhand- und Anderkonten. Im Entwurf BT AuA verweist die BaFin darauf, dass bei der Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten bei Treuhandkonten die Vorgaben des Kapitels 5.2 der AuA entsprechend gelten. Aufgrund des bestehenden Risikopotentials hat die Abklärung und Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten bei Treuhandkonten risikobasiert zu erfolgen.
Die BaFin statuiert im Folgenden enge Ausnahmen, in denen das Geldwäscherisiko bei Treuhandkonten geringer ausfallen kann. Zum einen können vereinfachte Sorgfaltspflichten beispielsweise bei Klassenkassen, Kegelclubs, Heimbewohnern oder ähnlichen Konstellationen in Betracht kommen. Zum anderen weist die BaFin darauf hin, dass es im Falle von Treuhandkonten bei Insolvenz und Zwangsverwaltung keinen „wahren“ wirtschaftlichen Berechtigten gibt, da sowohl dem Schuldner im Insolvenzverfahren als auch dem Schuldner bei der Zwangsverwaltung jegliche Einflussmöglichkeiten auf die Verwaltung und Verwertung des betroffenen Vermögens kraft Gesetzes entzogen sind.
Trade Finance
Die BaFin erläutert zunächst, dass man unter dem Begriff „Trade Finance“ die Finanzierung und Absicherung des Außenhandels der Nichtbanken mit Hilfe von Kreditinstituten versteht. Auch in diesem Bereich sieht die NRA ein erhöhtes Risiko für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.
Der Entwurf BT AuA sieht vor, dass die Bank unabhängig von ihrer Funktion in der Absicherung des Außenhandelsgeschäfts unter KYC-Gesichtspunkten u. a. Informationen bzgl. des Geschäftsmodells des Kunden und über die involvierten Parteien erfragt und bei der Risikobewertung berücksichtigt.
Darüber hinaus liefert der Entwurf BT AuA eine beispielhafte Aufzählung von Anhaltspunkten, die bei der Transaktionsüberwachung besonders zu berücksichtigen sind. Hierzu gehören die Stimmigkeit zwischen dem ausgewiesenen Warenwert und dem Marktwert sowie klare Vertragsbedingungen ohne kurzfristige, unplausible Änderungen.
Ausblick
Die Stellungnahmen zu dem Entwurf BT AuA können bis zum 12.02.2021 per E-Mail bei der BaFin abgegeben werden. Wir von PayTechLaw beobachten die weitere Entwicklung und halten Euch auf dem Laufenden, in welcher Form der Besondere Teil der Auslegungs- und Anwendungshinweise für Kreditinstitute veröffentlicht wird.
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