Am 20. Mai 2019 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) seinen Referentenentwurf zur Umsetzung der 5. Geldwäscherichtlinie vorgelegt. Der Gesetzgeber hat die aus der 5. Geldwäscherichtlinie resultierenden neuen geldwäscherechtlichen Anforderungen an Handelsplattformen für virtuelle Währungen und Wallet Provider zum Anlass genommen, Kryptotoken über das Geldwäscherecht hinaus weiter zu regulieren. Im KWG werden die Finanzinstrumente um den Kryptowert/Kryptowerte erweitert und die Finanzdienstleistungen um das Kryptoverwahrgeschäft.
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Was ändert sich im Gesetz in Bezug auf Kryptotoken?
Kryptowerte: Erweiterung der Definition des Finanzinstruments im KWG
Nach der Verwaltungspraxis der BaFin unterfallen Kryptotoken in Abhängigkeit ihrer konkreten Ausgestaltung der bestehenden Finanzmarktregulierung, wenn sie als Finanzinstrumente anzusehen sind. Grob lässt sich unterteilen:
- Payment-Token qualifiziert die BaFin als Finanzinstrumente in der Form von Rechnungseinheiten gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG. Damit unterliegen Unternehmen, die gewerblich Handel mit Payment-Token treiben, der Aufsicht der BaFin.
- Bei Security-Token kommt die Einordnung als Finanzinstrumente in der Form von Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtiteln oder Investmentvermögen in Betracht. In einem solchen Fall können neben dem KWG und GWG weitere Gesetze wie das WpHG, WpPG, VermAnlG, KAGB oder die EU-Marktmissbrauchsverordnung einschlägig sein.
- Reine Utility-Token sind dagegen keine Finanzinstrumente und unterfallen deswegen nicht der Finanzmarktregulierung.
Der Referentenentwurf erweitert nun den Begriff der Finanzinstrumente. Nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 10 KWG n.F. sollen künftig auch Kryptowerte Finanzinstrumente im Sinne des KWG sein, soweit die Kryptotoken nicht bereits aus einem anderen Grund Finanzinstrumente sind. Das Finanzinstrument des Kryptowerts ist somit als Auffangtatbestand konzipiert. Entsprechend weit ist die Definition des Kryptowerts. Kryptowerte sind demnach
digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.
Es bleibt abzuwarten, ob sich im Kryptobereich tatsächlich ein eigenständiger Anwendungsbereich für das Finanzinstrument in Form des Kryptowerts herausbildet. Die Bedeutung in der Praxis dürfte darin liegen, dass die Gesetzesänderung die bisherige Verwaltungspraxis der BaFin absichert. Hinfällig ist damit zum Beispiel die Diskussion um die Rechnungseinheit, die sich an dem so genannten „Bitcoin-Urteil“ des Kammergerichts entfacht hat. Denn sollte ein zur Entscheidung berufenes Gericht zu der Ansicht gelangen, dass Bitcoins keine Rechnungseinheiten sind, so sind sie nach neuer Rechtslage jedenfalls Kryptowerte und damit gleichwohl Finanzinstrumente.
Erweiterung der Finanzdienstleistungen um Kryptoverwahrgeschäft
Der Referentenentwurf erweitert zudem die Finanzdienstleistungen um das Kryptoverwahrgeschäft, § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG n.F. Darunter sind
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern und zu übertragen, für andere
zu verstehen.
Damit brauchen künftig diejenigen eine Erlaubnis der BaFin, die im Inland das Kryptoverwahrgeschäft gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, § 32 Abs. 1 KWG.
Auswirkungen auf die einzelnen Marktakteure
So weit so gut. Alles in allem wird es aufsichtsrechtlich also nicht einfacher. Aber was bedeutet die neue Rechtslage für die einzelnen Marktakteure konkret?
Bedeutung für Issuer von Kryptotoken?
Für die Issuer von Kryptotoken ändert sich durch die Gesetzesänderung so gut wie nichts. Auch in Zukunft ist die Ausgabe von Kryptotoken in den meisten Fällen erlaubnisfrei möglich. Dies gilt sowohl für Initial Coin Offerings (ICOs) als auch für Security Token Offerings (STOs). Bei Security-Token kann es aber – wie bislang auch – zu Vertriebsvorgaben, insbesondere zu einer Prospektpflicht, kommen.
Bedeutung für Exchanges
Exchanges, auf denen Payment-Token erworben, veräußert oder getauscht werden können, benötigen bereits jetzt eine Erlaubnis der BaFin. Je nach Ausgestaltung der Exchange kommen insbesondere der Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft, der Betrieb eines multilateralen Handelssystems, die Anlagevermittlung sowie das Einlagengeschäft in Betracht. Zudem fallen sie als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut unter das GWG, so dass sie die geldwäscherechtlichen Pflichten erfüllen müssen. Dies gilt im Übrigen nicht nur für Exchanges mit Sitz in Deutschland, sondern auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland, die sich zielgerichtet an den deutschen Markt wenden.
Sofern die Exchanges allerdings gleichzeitig das Kryptoverwahrgeschäft betreiben, benötigen sie künftig auch für diese Finanzdienstleistung eine Erlaubnis.
Bedeutung für Wallet-Anbieter?
Nun ist es so, dass Wallet nicht gleich Wallet ist. Es gibt sehr unterschiedliche Arten von Wallets wie etwa Online Wallets, Desktop Wallets, Mobile Wallets, etc.. Unabhängig von der Bezeichnung der Wallet ist zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für das Kryptoverwahrgeschäft vorliegen.
Liegen die Voraussetzungen vor, unterfallen die Wallet Provider künftig dem regulierten Bereich. Sie benötigen eine Erlaubnis der BaFin und unterstehen der laufenden Aufsicht der BaFin. Damit soll der Schutz der Kunden sichergestellt werden, der nach Ansicht des BMF angesichts der nicht unerheblichen Risiken beim Kryptoverwahrgeschäft notwendig ist. Als Finanzdienstleistungsinstitut unterfallen sie künftig auch dem GwG, so dass sie auch die geldwäscherechtlichen Pflichten, insbesondere die KYC-Identifizierungspflichten erfüllen müssen.
All dies gilt – wie bei den Exchanges auch – nicht nur für Unternehmen mit Sitz in Deutschland, sondern auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland, die sich zielgerichtet an den deutschen Markt wenden.
Wie geht es weiter?
Der Referentenentwurf wurde am 20. Mai 2019 vorgelegt. Stellungnahmen zum Referentenentwurf im Rahmen der Verbandsanhörung konnten in einem extrem engen Zeitfenster, nämlich bis zum 31. Mai 2019, beim BMF eingereicht werden. Der Kabinettsbeschluss soll am 19. Juni 2019 erfolgen. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens ist es durchaus möglich, dass es noch zu Änderungen kommt. Das Gesetz soll zum 1. Januar 2020 in Kraft treten. Da der Referentenentwurf keine Übergangsregelungen enthält, bleibt Unternehmen, die das Kryptoverwahrgeschäft betreiben, nicht sonderlich viel Zeit, sich auf die künftige Gesetzeslage einzustellen.
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