Im Zuge des Inkrafttretens des neuen Geldwäschegesetzes (GwG) stellte die BaFin einen Entwurf zu den Auslegungs- und Anwendungshinweisen zum Geldwäschegesetz gem. § 51 Abs. 8 GwG vor. Mit den Auslegungs- und Anwendungshinweisen legt die BaFin ihre Verwaltungspraxis zu Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten in seiner Fassung vom 23.06.2017 dar und beabsichtigt, alle früheren Äußerungen zur Auslegung des Geldwäschegesetzes mit Veröffentlichung dieser Auslegungs- und Anwendungshinweise für gegenstandslos zu erklären. In den Auslegungs- und Anwendungshinweisen stellt die BaFin auch ihre beabsichtigte Verwaltungspraxis für die Pflichtenwahrnehmung durch Dritte und vertragliche Auslagerung nach § 17 GwG dar. In diesem Beitrag stelle ich die Linie der BaFin hinsichtlich § 17 GwG kurz dar.
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Möglichkeiten der Auslagerung der Sorgfaltspflichten der § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GwG nach § 17 GwG
GwG-Verpflichtete (nach § 2 GwG) können Sorgfaltspflichten der § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GwG durch Dritte wahrnehmen. Der Verpflichtete kann hierbei entweder auf Dritte, welche die in § 17 Abs. 1 und 2 GwG genannten Anforderungen erfüllen oder bei denen es sich um gruppenangehörige Dritte gemäß § 17 Abs. 4 GwG handelt, zurückgreifen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die Erfüllung der Sorgfaltspflichten durch eine vertragliche Vereinbarung auf andere geeignete Personen und Unternehmen zu übertragen (nach § 17 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 (analog) GwG). Hierbei dürfen Dritte und andere geeignete Personen und Unternehmen, die in einem Drittstaat mit hohem Risiko niedergelassen sind, außer in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen nicht zur Erfüllung von Sorgfaltspflichten eingeschaltet werden.
17 GwG – Rückgriff auf Dritte
Nachfolgend stelle ich die Möglichkeiten des Rückgriffs auf Dritte, welche die in § 17 Abs. 1 und 2 GwG genannten Anforderungen erfüllen sowie die Erfüllung der Sorgfaltspflichten durch andere geeignete Personen und Unternehmen nach § 17 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 (analog) GwG dar. Auf die gruppenangehörigen Dritte gemäß § 17 Abs. 4 GwG gehe ich an dieser Stelle nicht ein.
Welche Personen und Unternehmen kommen in Frage?
| Dritte nach § 17 Abs. 1 GwG sind | Anderen geeignete Personen und Unternehmen nach § 17 Abs. 5 GwG |
| 1. Verpflichtete nach § 2 Absatz 1 GwG,
2. Verpflichtete gemäß Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union,
3. Mitgliedsorganisationen oder Verbände von Verpflichteten nach Nummer 2 oder in einem Drittstaat ansässige Institute und Personen, sofern diese Sorgfalts- und Aufbewahrungspflichten unterliegen,
a) die den in der Richtlinie (EU) 2015/849 festgelegten Sorgfalts- und Aufbewahrungspflichten entsprechen und
b) deren Einhaltung in einer mit Kapitel IV Abschnitt 2 der Richtlinie (EU) 2015/849 im Einklang stehenden Weise beaufsichtigt wird. |
Ein Verpflichteter kann die Durchführung der Maßnahmen, die zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten nach § 10 Absatz 1 Nummer 1 bis 4 erforderlich sind, auf andere geeignete Personen und Unternehmen als die in § 17 Absatz 1 GwG genannten Dritten übertragen.
Die Übertragung bedarf einer vertraglichen Vereinbarung, die den gesetzlichen Anforderungen genügt.
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Welche Unterschiede und Gemeinsamkeiten gibt es bei den Übertragungsalternativen?
Auf beide Möglichkeiten der Auslagerung findet der § 17 Abs. 3 GwG Anwendung. Der Verpflichtete muss daher sicherstellen:
- dass die erlangten Angaben und Informationen nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG unverzüglich und unmittelbar übermittelt werden;
- dass aufbewahrte Kopien und Unterlagen, die maßgeblich zur Durchführung der Sorgfaltspflichten herangezogen bzw. erstellt wurden, auf Anfrage unverzüglich übermittelt werden;
- dass die Unterlagen entsprechend der Frist des § 8 Abs. 4 GwG aufbewahrt werden.
§ 17 GwG: Absatz 1 versus Absatz 5. Diese Unterschiede sind zu beachten:
| Pflichtenwahrnehmung durch Dritte nach § 17 Abs. 1 GwG | Pflichtenwahrnehmung durch andere geeignete Personen nach § 17 Abs. 5 GwG |
| Keine vertragliche Grundlage notwendig | Vertragliche Grundlage notwendig |
| Keine weitere Unterrichtungspflicht / Anweisungspflicht | Neben den im Gesetz ausdrücklich genannten Voraussetzungen hat der Verpflichtete auch dafür Sorge zu tragen, dass die eingesetzten Personen über die Anforderungen, die an die Durchführung der Sorgfaltspflichten zu stellen sind, unterrichtet werden |
| Keine gesonderte Zuverlässigkeitsüberprüfung notwendig | Zuverlässigkeitsprüfung nach § 17 Abs. 7 GwG notwendig |
| Keine Stichproben während der Vertragslaufzeit | Während der Zusammenarbeit muss sich der Verpflichtete nach § 17 Abs. 7 GwG durch Stichproben von der Angemessenheit und Ordnungsmäßigkeit der Maßnahmen überzeugen, die diese Personen oder Unternehmen getroffen haben |
| Keine Sub-Auslagerung gestattet – Pflichten müssen unmittelbar durch den Dritten wahrgenommen werden | Eine Sub-Auslagerung der Durchführung der Sorgfaltspflichten durch vertraglich beauftragte andere Personen und Unternehmen gemäß § 17 Abs. 5-9 GwG ist nur dann gestattet, wenn alle Voraussetzungen des § 17 Abs. 5-7 GwG im Verhältnis des Verpflichteten zum Weiterbeauftragten erfüllt sind |
| Im Ausland ansässige Dritten können die Sorgfaltspflichten unter Einhaltung lokalen Rechts erfüllen (nicht gestattet ist aber, zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten gegenüber im Inland ansässigen Kunden auf einen im Ausland ansässigen Dritten (der beispielsweise eine online-Identifikation durchführt) unter Anwendung des ausländischen Rechts zurückzugreifen) | Im Ausland ansässige Personen und Unternehmen müssen sämtliche Sorgfaltspflichten gemäß den im deutschen Geldwäschegesetz bzw. den Fachgesetzen geltenden Anforderungen durchführen (wobei die Eignung von Personen und Unternehmen im Ausland, insbesondere ihre Fähigkeit zur Anwendung deutscher gesetzlicher Vorschriften besonders intensiv zu überprüfen und zu dokumentieren ist) |
| Verpflichtete dürfen nicht auf einen Dritten zurückgreifen, der in einem Drittstaat mit hohem Risiko niedergelassen ist. Ausgenommen hiervon sind
1. Zweigstellen von in der Europäischen Union niedergelassenen Verpflichteten nach Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie (EU) 2015/849, wenn die Zweigstelle sich uneingeschränkt an die gruppenweit anzuwendenden Strategien und Verfahren gemäß Artikel 45 der Richtlinie (EU) 2015/849 hält, und
2. Tochterunternehmen, die sich im Mehrheitsbesitz von in der Europäischen Union niedergelassenen Verpflichteten nach Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 befinden, wenn das Tochterunternehmen sich uneingeschränkt an die gruppenweit anzuwendenden Strategien und Verfahren gemäß Artikel 45 der Richtlinie (EU) 2015/849 hält. |
Vertraglich verpflichtete andere Personen und Unternehmen dürfen ihren Sitz auch im Ausland haben, allerdings nicht in Drittstaaten mit hohem Risiko. § 17 Abs. 2 Satz 1 GwG gilt insoweit entsprechend |
| Der Verpflichtete bleibt in jedem Fall für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten letztverantwortlich, d.h. Verletzungen der Sorgfaltspflichten durch den eingeschalteten Dritten werden dem Verpflichteten zugerechnet. | Der Verpflichtete bleibt in jedem Fall für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten verantwortlich. Durch die Übertragung nach Absatz 5 dürfen nicht beeinträchtigt werden
1. die Erfüllung der Pflichten nach GwG durch den Verpflichteten,
2. die Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung des Verpflichteten und
3. die Aufsicht der Aufsichtsbehörde über den Verpflichteten |
Pflichtenwahrnehmung durch Dritte und vertragliche Auslagerung nach § 17 GwG: Ausblick
Im Rahmen einer Konsultation bestand bis zum 11. Mai 2018 die Möglichkeit, zu diesem Entwurf Stellung zu nehmen. Die endgültigen Hinweise zur Verwaltungspraxis der BaFin könnten daher unter Berücksichtigung etwaiger kritischer Stellungnahme anders aussehen. Wir werden darüber berichten. Es lohnt sich also, die Entwicklungen im Auge zu behalten.
Im Juni vergangenes Jahres hat Christian in einer Tabelle den Gesetzestext des Geldwäschegesetz (GwG) und des neuen § 25i KWG den Gesetzesmaterialien gegenübergestellt. Wer hier auffrischen möchte, dem sei dieser Beitrag nahegelegt.
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